企业家和投资人如何面对海南未来的“博彩业”
--从海南“废除”赌博规定看中外博彩业立法和规制
作者：王伟 曾雯雯 董芊 王丹阳
一、热点：海南废除赌博规定，或将开放博彩业经营？
2019年6月1日，海南人大常委会的第27号公告指出《海南省禁止赌博规定》正式被废止，随即成为朋友圈刷屏的新闻，更有人视其为海南将通过放开博彩业经营而发展旅游业的重要信号，认为此举是对“博彩”的认可，称“海南将是下一个澳门”。
其实，关于海南“博彩”政策的消息这远远不是第一次。早在今年4月14日，《中共中央、国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》（2018.04.11实施，下称“《指导意见》”）第二条第（十二）项“拓展旅游消费发展空间”中就指出“支持在海南建设国家体育训练南方基地和省级体育中心，鼓励发展沙滩运动、水上运动、赛马运动等项目，支持打造国家体育旅游示范区。探索发展竞猜型体育彩票和大型国际赛事即开彩票。”普遍认为，前述规定已经为海南开放竞技性博彩提供了一定的政策支持。
二、中国法律对博彩业的态度：原则禁止、个别例外
在目前的经济环境中，受益于博彩行业良好的预期，资本也纷纷瞄准了这一产业背后巨大的市场规模和广阔前景。在世界任何一个司法辖区，博彩都是显著区别于其他行业的特殊被监管行业，那么如何在中国合法合规的投资、经营博彩业便需要对中国现行法规有充分的理解。
根据我们初步研究，我国现行法律中对何谓“博彩”或“赌博”，尚缺乏更高位阶法律的具体界定。
虽然赌博和博彩常常被通用，但我们认为，博彩包括赌博，其范围更广。
博彩属于射幸行为的一种，是在赌博或比赛中博取彩头，以他人的损失而受偶然利益的行为。博彩的形式，既包括具有输赢性质的行为，也包括具有娱乐功能的行为，也就是说，博彩并不必然以赢取金钱或财物为目的。
而赌博，则是以金钱、财物等有价值的东西做注码赌输赢的行为。以赌博罪为例，具体实践中，判断行为人是否构成赌博罪，要看行为人主观上是否以营利为目的。
(一) 原则：国家层面的禁止规定
在我国，博彩行业总体上属于禁止经营的范畴。刑事立法上也将赌博纳入妨害风俗犯罪。
对于博彩的禁止性规定以《中华人民共和国刑法》（2017.11.04修正，下称“《刑法》”）为首，形成了以“刑法-规范性文件-司法解释”为主要体系的法律规范格局，其中主要的法律规范和重要条款如下:
从上述法规不难看出，国家对于博彩行业的管制也随着时间的变化由浅入深，从对线下娱乐场所的清理逐渐深入到线上网络博彩的禁止。
(二) 例外一：彩票的特许经营
在一般性禁止的原则下，存在经政府特许的例外。目前我国合法的彩票包括国家体育总局发行的体育彩票和民政部发行的福利彩票，均由国家机关统一管理和特许发行，以资助社会弱势群体或用于民政、体育等福利事业为目的，发行过程公平公正公开。
(三) 例外二：澳门博彩业的准许经营
与大陆地区对博彩的禁止态度不同，澳门特别行政区自尚未回归时，博彩业便已有很长的发展历史，从1847年开始澳门博彩业就已合法化。澳门回归后，2000年7月澳门特区政府成立博彩委员会，制定了《娱乐场幸运博彩经营法律制度》（第16/2001号法律，下称“《幸运博彩经营法》”），这也是澳门地区博彩业的最主要法律依据。
《幸运博彩经营法》第二条定义部分将幸运博彩描述为结果系不确定而博彩者纯粹或主要是靠运气之博彩，并在第三条列举了以“百家乐”为首的二十四种准许经营的幸运博彩方式，幸运博彩也是澳门最普遍的一种博彩类型，除此之外澳门也存在赛马等体育博彩的经营活动。
根据《幸运博彩经营法》第七条之一，“澳门特别行政区保有幸运博彩之经营权，仅可由在特区成立并获得批给之股份有限公司从事，而有关批给系按照本法律规定以行政合同为之。”目前澳门本地持有博彩经营权牌照已增至6张，包括：澳门博彩股份有限公司、永利度假村(澳门)股份有限公司、银河娱乐场股份有限公司、新濠博亚（澳门）股份有限公司、美高梅金殿超濠股份有限公司、威尼斯人（澳门）股份有限公司。该法除了对博彩行业的许可作出规定之外，还对赌场经营的税务、财务、审计等一系列经营相关问题提出了要求，并制定了不遵守相关规范的罚则，如取消经营资格等。
在澳门，规范博彩行业的政府机关是博彩监察协调局，主要负责对博彩行业的监督管理和对公众投诉进行处理。
三、其它法域对于博彩业的立法监管
其它法域对博彩业的立法和监管历史悠久，且随着博彩业形式和种类的丰富而不断更新和完善，在防止博彩业孳生违法犯罪行为、保护博彩消费者的合法权益以及推动博彩业为国家经济做出贡献之中不断寻求平衡。
(一) 美国
美国博彩业的发展由来已久，除“赌城”拉斯维加斯之外，雷诺、亚特兰大、洛杉矶、圣何塞等城市也纷纷发展博彩业。
在美国，关于博彩的立法权大多保留给各州，联邦法律仅根据宪法的贸易条款（“the Commercial Clause”），有权对影响跨州贸易的赌博行为进行规制，即主要影响网络博彩的合法性。
2018年，美国联邦最高法院在Murphy v. National Collegiate Athletic Assn.一案中，以6比3的投票结果判定1992年制定的《职业和业余体育保护法》（“PASPA”）违宪，将其废除并维持了1994年新泽西州制定的法律，允许21岁以上的人从事赌场或赛马场相关业务，将体育赌博合法化的权利保留给各州，开启了美国体育博彩合法化的新时代。
各州对于博彩合法化的规定各不相同。很多州都设有博彩委员会1，下设行政、审计、调查、税务和执照等部门，对博彩行业进行规制。
(二) 欧盟各国
欧盟本身并没有专门对博彩进行立法规制，其成员国有权自行立法对博彩业进行监督管理，但根据the Court of Justice of the European Union (CJEU，欧洲联盟法院)对于相关案件的判决，欧盟各成员国的立法不应违反在the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU，欧盟运作条约)基础上建立的基本自由2，尤其是对线上赌博的规范。欧盟委员会对于其成员国关于博彩的立法进行监督和审查，要求制定违反欧盟上位法的成员国进行修改。
英国
博彩在英国的合法化始于1845年The Gaming Act和1853年的the Betting Act。经过频繁的修订，目前生效的博彩法案是“The Gambling Act 2005”3（下称“法案2005”或“该法案”），规制英国境内除了the National Lottery（“国家彩票”）和spread betting（“点差交易”）4之外的一切赌博行为。根据该法案，赌博行为只有被包含在法案2005、National Lottery etc. Act 1993 (c.39)中, 或遵守the Financial Services and Markets Act 2000 (c.8)的规定，才能被认定为合法。
在英国，the Gambling Commission5（“博彩委员会”，下称“委员会”）致力于防止赌博行为导致或支持犯罪，确保赌博行为的公平公开，防止孩子等脆弱群体被赌博行为伤害或利用。委员会和其他持牌机构一起规制英国的商业赌博行为。此外，任何想要和英国消费者交易或向其宣传推介的运营者都应向委员会取得相应的运营执照。
2.法国
赌博行为在法国是合法的，在法国设立的赌场超过200家，主要由Partouche，Barriere，JOA和Tranchant四家公司运营。国家对于下注、赛事和彩票实行垄断控制，线上赌博、赌场和老虎机都需要颁发证照方可运营。法国的线下博彩业务由The Ministry of Home Affairs监督管理，为经营者颁发执照。设立赌场需要与赌场所在的城市签订协议，并由The Ministry of Home Affairs 授权其提供公共服务，所有的游戏和服务都必须在执照上列明。设立赌博俱乐部也需要申请执照，俱乐部必须有独立的入口，并且不能被用作其他商业用途。
2010年，随着法国线上赌博的兴起，Autorité de Régulation des Jeux en Ligne (ARJEL)成立并专门监管法国的线上赌博。线上经营赌博业务只能在法国境内提供服务，线上的三类赌博游戏，扑克、port bets和赛马，均需要由ARJEL办法执照。
3.西班牙
早在1977年，西班牙就开始立法规制博彩业。西班牙2011年5月29号生效的the Spanish Gaming Act同时规范着西班牙境内的线上以及线下赌博。西班牙的线上赌博发展迅猛，线上赌博经营者可以在全国范围内开展线上赌博业务，但是西班牙公民参与赌博则仅局限于其所在地。General Directorate for Gambling Regulation隶属于the Ministry of Finance，作为主要监管机构有权为博彩业的经营者颁发证照，但各地的机构对其辖区范围内的博彩业负责。
在西班牙从事博彩业务需要取得两种证照，普通证照和特别证照。普通证照授权经营者从事下注、比赛等赌博活动，有效期十年，且可以延展至下一个十年；特别证照需要在持有普通证照的前提下才能颁发，授权经营者具体组织各种赌博活动，有效期为一到五年。同时联邦层面的证照授权经营者在全国范围内经营博彩业务，但地方证照则只能授权其在地方辖区内进行经营。
(三) 新加坡
相比之下，新加坡的博彩业尚处于于萌芽阶段，历史较短，主要通过以下几部法律进行规制：线下赌博包括
（1）Betting Act，规制普通的下注场所（common betting houses）6、在公共场所赌博以及账簿制作；
（2）Common Gaming Houses Act，规制普通的游戏场所（common gaming houses）、在公开场所进行赌博游戏和彩票活动；
（3）Private Lotteries Act，规制私人彩票活动；
（4）Casino Control Act，规制新加坡的两家持证赌场。线上赌博活动则通过the Remote Gambling Act来规范。在新加坡的现有法律下，扑克、赌博、体育赌博、赌场游戏、老虎机及其他机器游戏、终端游戏、宾果、彩票和线上赌博均受到监管。
合法的博彩活动需要符合一定要求并拿到相应的资质和证照。但上述法律基本都规定在满足特定条件下，不需要相关证照也可以从事博彩活动。例如，在特定条件下，如果赌博行为是在私有主体所有的土地进行的，该私有主体（如公司、社团、互利组织和贸易联盟等）不需要根据Common Gaming Houses Act取得证照。
四、 海南博彩业何去何从
根据中新网海口6月2日电，海南省人大法制委员会负责人接受记者采访，就这十四件地方性法规的废止原因进行了说明，称有媒体将废止《海南省禁止赌博规定》误认为海南不再禁止赌博。对于废止这项地方性法规的原因，海南省人大法制委员会负责人表示，由于《中华人民共和国治安管理处罚法》等新的法律法规对打击赌博等违法行为作了详细规定，海南省该件法规当时的主要依据《治安管理处罚条例》已于2006年被废止，涉及的主要制度--劳动教养制度已于2013年被废止，实践中已不执行，因此海南省人大常委会决定废止该法规。
纵观海南探索博彩业的历史，早在2010年国务院支持海南建设国际旅游岛的相关政策就曾提及，允许海南探索发展一些国际通行的旅游体育娱乐项目，例如发展竞猜型体育彩票和大型国际赛事即开彩票。此后海南并没有进一步推动博彩发展的消息。进一步仔细阅读《指导意见》，不难看出国家对于发展竞猜型体育彩票和大型国际赛事即开彩票仍持“探索态度”。此外，“竞猜型体育彩票和大型国际赛事即开彩票”与我们通常所指的“幸运博彩”也并不相同从目前来看，海南博彩业的探索发展应是与旅游、服务等行业结合，以娱乐功能为主，为海南建设国际旅游岛和自贸区做好配套。因此，从海南废除有关禁止赌博的旧规，便推测海南将废除赌博、放开博彩经营，成为下一个“澳门”的论调，也是有失偏颇的解读。
五、对企业家、投资人的合规建议
1.未来海南博彩业的开放一定是严格监管下的有序开放，即使某些业务可能由于被监管而合法，也并不意味着任何业务都合法；
2.对于其他严格受监管行业，其资质证照将极具价值；
3.任何新的业务研发均须在法规以及监管部门允许范围之内；
4.取得资质证照将是第一步，后续的合规监管将更为重要；
5.顶层的架构设计尤为重要，譬如是否可以允许外资进入，如有外资如何搭建合适的境外结构，如何设计架构实现税收最优；
6.无论是线下还是线上博彩业务，KYC将是重中之重；
7.网络安全和数据合规亦将是重点。
1.Nevada Gaming Control Board/Nevada Gaming Commission（https://gaming.nv.gov/）
Washington State Gambling Commission（https://wsgc.wa.gov/）
Massachusetts Gaming Commission（https://massgaming.com/）
NYS Gaming Commission（https://gaming.ny.gov/）
California Gambling Control Commission（http://www.cgcc.ca.gov/?pageID=home）
2.http://ec.europa.eu/growth/sectors/gambling/initiatives_en
3.http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/19/contents
4.由the Financial Conduct Authority负责规制
5.https://www.gamblingcommission.gov.uk/home.aspx
6.The Betting Act defines a "common betting-house" as any place kept or used for betting or wagering on any event or contingency of or relating to any horse-race or other sport event, which is reflective of sports-type betting.
