私募股权投资基金如何应对《公司法解释四》
作者 王伟 金有元
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（法释〔2017〕16号，下称“《公司法解释四》”） 于2016年12月5日最高人民法院审判委员会第1702次会议通过，自2017年9月1日起施行。《公司法解释四》在今天（2017年8月28日）上午10点由最高院正式公布，可谓千呼万唤始出来。
《公司法解释四》包括27条规定，涉及决议效力、股东知情权、利润分配权、优先购买权和股东代表诉讼等五个方面纠纷案件审理中的法律适用问题。我们理解《公司法解释四》的施行将对私募股权基金产生重大的影响。就此，我们组织了有丰富经验的律师对《公司法解释四》做了相关的解读并就私募股权投资基金如何应对《公司法解释四》简单总结如下。
一、私募基金需要审查自己的交易文件中是否有对无效决议的保护条款
根据《公司法解释四》第六条，股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。本条款也是《民法总则》第八十五条[1]精神在公司法领域的具体体现。
一个私募基金A在投资了公司B之后，公司B有可能通过并执行了一个效力有瑕疵的决议而侵害A的权益，譬如决议转让公司股权、重要子公司股权、重大资产等。如果私募基金不能证明就该决议所涉事项与公司签订协议的第三方为恶意，则根据前述条款，即使该决议由于违反《公司法解释四》第五条[2]或者其他法规而被判决无效，但公司依据该决议与第三方的民事法律关系不受影响。
因此，建议基金重新审阅其交易文件并相应修订，譬如约定控股股东在通过无效决议并损害投资人利益的情形下承担较大的违约金，这样的好处在于万一该等情形发生，投资人有比较明晰的路径来追究控股股东的责任且不须承担关于自己损失的过高举证责任。
二、基金投资于相同行业的两个或两个以上公司，其知情权将有可能受限
根据《中华人民共和国公司法》（2013年修订，下称“《公司法》”）第三十三条第二款，股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。
根据《解释四》第八条 ，有限责任公司有证据证明股东存在下列情形之一的，人民法院应当认定股东有公司法第三十三条第二款规定的“不正当目的”： （一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；
因此，如果一个基金A投资了某行业的B公司之后又投资了该行业中的C公司，当A想查阅B公司会计账簿的时候，由于“企查查”等App的普遍应用，B公司很容易得知A同时投资了C公司，则B公司可能依据前述条款而拒绝A的查阅。
建议基金考虑修订其投资文件，在章程或者股东协议中要求被投资公司以及被投资公司的其他股东对此进行豁免，明确规定A同时投资具有竞争关系的多个被投资公司时，基金A在被投资公司的知情权并不因此而受到不利影响。
三、基金作为小股东在分红权方面有了更大的空间保护自己
根据《公司法解释四》第十五条，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。
对小股东的保护是《公司法解释四》的重点之一。在实践中某些公司确实存在大股东操纵股东会不分配利润而侵害小股东权利的现象。
建议基金考虑在交易文件或者章程中明确限制如下情形：
(1) 董事、高级管理人员不得领取过高薪酬；
(2) 控股股东不得操纵公司购买与经营无关的财物或者服务，用于其自身使用或者消费；
(3) 不得隐瞒或者转移利润[3]；
(4) 以及不得以任何形式侵害股东权利。
如果基金在董事会上有席位或者可以委派监事、财务人员，则在前述情况发生时将有更有利的条件就此主张请求公司分配利润。
四、基金委派到投资组合公司中的董事将面临更多的责任
作为惯例，私募股权投资基金如果持有超过一定比例股权会要求在投资组合公司董事会中至少有一个董事席位。
董事在中国法下须承担信义义务，具体而言即忠实义务和勤勉义务。换言之，董事执行职责至少达到“合理”（reasonable）的标准。除了《公司法》已经明确规定的董事责任，《公司法解释四》又赋予了董事更多的责任，譬如，根据第十二条，公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条[4]、第九十七条[5]规定的公司文件材料，给股东造成损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。
因此，基金公司应当考虑在投资协议中增加或者强化董事的补偿条款，在其委派的董事因为履行董事职责而承担任何赔偿责任的时候，公司应当相应予以补偿。
五、自然人股东和机构股东的博弈将大大增加
根据《公司法解释四》第十六条，有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第七十一条第三款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
我们预计市场上会有机构股东特别是基金在日后的交易中要求在继承的情形下依然享有优先购买权，对此应当在公司章程或者股东协议中进行明确的规定。
六、股东之间的优先购买权规则更加细化
根据《公司法》第七十一条第三款，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
在《公司法解释四》之前，对于何谓“同等条件”业内有不同的理解。如果一个公司中有A、B、C、D四个股东，A是基金，B持有20%股权。现在B想转让其持有的股权，第三方的条件是收购10%股权，对价1000万，支付方式为现金，期限为签约之后3日。如果A行使优先购买权，但是A的方案是收购11%，对价1100万，支付方式是现金+股票，期限为签约之后10日。这种情况下是否构成同等条件存在不确定性。
根据《公司法解释四》第十八条 ，人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。
毫无疑问，前述的规定较之前清晰很多，但是在具体交易中是否构成同等条件仍然需要具体判断。建议基金就此重新审查其交易文件中的约定是否足够清晰以保护自己的利益。
七、私募基金有更多的机会行使优先购买权来获得优质公司的更多股权
优质的公司是所有私募基金竞相追逐的对象，如果幸运的在比较早的时点就投资了某个公司，私募基金可以利用《公司法解释四》的新规定给自己增加更多的机会行使优先购买权来获得优质公司的更多股权。
《公司法解释四》第二十条，有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。
因此，私募基金在投资时的章程或者股东协议中，最好明确约定：一旦投资人通知转让股东其就拟转让的股权行使优先购买权，转让股东不得拒绝出售其拟出售的股权。
八、建议所有的私募基金审查自己所投资的优质公司一年内的股权转让，或许有机会获得更多的股权
为了防止转让股东恶意利用该规则，损害股东优先购买权，《公司法解释四》第二十一条规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。
前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。
股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。
因此，我们理解投资人以股权出售损害投资人的优先购买权为由主张违反优先购买权的股权转让交易无效并要求优先购买相关股权的，其主张会得到人民法院的支持；
同时，也提请投资人注意行使上述交易撤销权的期限为：
(1) 自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内；或者
(2) 自股权变更登记之日起超过一年。
私募基金可以审查自己所投资的优质公司一年内的股权转让情况，若其中存在违反投资人优先购买权的股权转让交易的情况，投资人或许有机会通过行使上述交易撤销权及优先购买权获得更多的股权。
注：
[1] 根据《民法总则》第八十五条，营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
[2]《公司法解释四》第五条，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：
（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；
（二）会议未对决议事项进行表决的；
（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；
（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；
（五）导致决议不成立的其他情形。
[3]《司法解释出台的相关背景及主要内容》by 杜万华，最高人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官。
[4]《公司法》第三十三条，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
[5] 《公司法》第九十七条，股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。
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