私募条例草案公布，管理人今夜无眠 ——《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》的初步分析
作者 王伟 金有元
2017年8月30日下午，业内盼望已久的《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》（下称“《私募条例》”）终于公布。直至今天，即便中国市场上已经有了20632家管理人，70727支基金，但是在私募投资基金的监管上仍然缺乏一个级别较高的法规，2014年8月21日实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）从级别上只是部门规章。
《私募条例》分十一章五十八条，对比之下《暂行办法》为九章四十条，从内容上增加了很多，相比篇幅的增加，《私募条例》更重要的意义是对私募基金行业提出了更高的合规要求并且规定了更严格的行政处罚。尽管《私募条例》目前还只是征求意见稿，但是根据我们的经验，最终的终稿一般与征求意见稿不会有过大的区别，所以无论从哪个角度而言，私募基金管理人都必须重视《私募条例》所树立的监管原则。
就此，植德律师事务所组织了在私募基金行业有丰富经验的律师团队，对《私募条例》进行了初步的分析，仅供参考。
一、私募投资基金的分类中仅有证券和股权，没有其他类
根据《私募条例》第二条，本条例所称私募投资基金（以下简称“私募基金”），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。
是否第二条意味着监管层对于其他类的私募投资基金的看法不太积极？毕竟此前市场上已经有了一些类似投资艺术品、红酒、影视项目、债权等投资基金。这一条在终稿中是否有变化，将是市场上关注的一个重点。
二、明确了基金管理人的信义义务
信义义务是从英美法系的衡平法中发展起来的，通常被分为忠实义务（duty of loyalty）和注意义务（duty of care）。
根据《私募条例》第三条，私募基金管理人和私募基金托管人管理、运用私募基金财产，私募基金服务机构从事私募基金服务活动，应当诚实守信、谨慎勤勉。此前的《暂行办法》也有信义义务的相关规定，但是《暂行办法》毕竟只是部门规章，在司法实践中一般不会作为审判援引的依据。在《私募条例》正式实施之后，我们预计在GP、管理人和LP的争议中这一条款会被大量援引，其后果是GP、管理人将面临更大的举证义务来证明自己已经符合了信义义务的要求。
此前，市场上的私募基金管理人鲜有意识到自己的信义义务，侵犯投资人利益的事情时有发生。《私募条例》通过第九条，第二十六条，第四十四条以及第五十三条的规定，第一次将私募基金管理人的信义义务和严厉的处罚直接关联在一起，这将对保护投资者以及整个私募基金行业的优胜劣汰起到极其重要的作用。
三、私募基金管理人需要满足更多的合规要求
根据《私募条例》第六条，私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施，有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度。
其中的“安全防范设施”以及“完善的内部稽核监控和信息安全等制度”对于股权投资基金而言为新的监管要求。
四、私募基金管理人、私募基金管理人主要股东或者合伙人有了更多的身份限制
根据《私募条例》第七条，有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人：
（一）因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年的；
（二）最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的；
（三）净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%的；
（四）不能清偿到期债务的；
（五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。
五、私募基金管理人的董监高等有了更多的任职限制
根据《私募条例》第八条，有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表：
（一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的；
（二）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的；
（三）个人所负债务数额较大，到期未清偿的；
（四）因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；
（五）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员；
（六）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。
六、不能简单判定私募基金管理人登记不再需要法律意见书
根据《私募条例》第十一条，私募基金管理人应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会提交以下材料，履行登记手续：
（一）工商登记和营业执照；
（二）资本证明文件；
（三）公司章程或者合伙协议；
（四）股东、实际控制人、董事或者合伙人名单；
（五）高级管理人员的基本信息；
（六）有关内部制度文件；
（七）国务院证券监督管理机构规定的其他材料。
私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的，基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式办结登记手续。
根据上述规定，在申请管理人登记的时候没有明确规定要提交法律意见书。但是我们理解不能据此认为以后做管理人登记一定不需要法律意见，原因如下：
(1) 目前仅是征求意见稿，在终稿中有可能修正；
(2) 《私募条例》第六条、第七条、第八条以及第十条提出了更严格的合规要求，如果没有法律意见书，那么监管机构如何来判断管理人已经符合监管要求？
(3) 《私募条例》第十一条第（七）款中规定“国务院证券监督管理机构规定的其他材料”，不排除以后证监会会另行发文要求。
七、对于基金主要业务文件的保存提出更高要求，至少保存20年
根据《私募条例》第二十七条，私募基金管理人、私募基金托管人应当妥善保存与私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面相关的交易记录以及其他资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年。
八、明确规定私募基金管理人应当加入AMAC
根据《私募条例》第三十二条，私募基金管理人、私募基金托管人应当加入基金行业协会，接受基金行业协会的自律管理。
此前的规定是，根据《基金法》中第108条的规定，从事私募证券投资基金业务的私募基金管理人，应当加入中国基金业协会；根据《中国证券投资基金业协会章程》和《中国证券投资基金业协会会员管理办法》的规定，从事非私募证券投资基金业务的私募基金管理人，可自愿加入中国基金业协会。所以，此后私募股权基金管理人加入协会将是明确的法律义务。关于如何加入协会，请关注并参见我们将在下周与大家分享的另外一个newsletter。
九、进一步明确了证券监管机构对私募基金的监管权力
根据《私募条例》第三十六条，国务院证券监督管理机构依法对私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金服务机构等开展私募基金业务情况进行监督管理，并有权采取《证券投资基金法》第一百一十三条规定的措施。
根据《证券投资基金法》第一百一十三条，国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
（一）对基金管理人、基金托管人、基金服务机构进行现场检查，并要求其报送有关的业务资料；
（二）进入涉嫌违法行为发生场所调查取证；
（三）询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；
（四）查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料；
（五）查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料，可以予以封存；
（六）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封；
（七）在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制的期限不得超过十五个交易日；案情复杂的，可以延长十五个交易日。
十、未按合同投资、未提供必要信息等违反信义义务可致高达一百万或更高的罚款
根据《私募条例》第四十四条，私募基金管理人违反本条例第九条[1]、第十条[2]规定，未履行职责的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款。
第九条规定的是私募基金管理人的法定职责，在《私募条例》实施前，如果私募基金管理人没有履行该等法律职责，除非在基金合同中有明确规定，投资人很难就此追究管理人的责任。
根据《暂行条例》第五十三条，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员有本条例第二十六条[3]所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。
第九条规定的是私募基金管理人的法定职责，在《私募条例》实施前，如果私募基金管理人没有履行该等法律职责，除非在基金合同中有明确规定，投资人很难就此追究管理人的责任。
根据《暂行条例》第五十三条，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员有本条例第二十六条[3]所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。
第九条和第二十六条的规定是私募基金管理人的信义义务的具体体现，第四十四条以及第五十三条的意义在于它将管理人的信义义务与罚则直接关联。
十一、公开募集将有更严重的处罚
根据《私募条例》第四十四条，违反本条例第二十条[4]规定，有擅自公开或者变相公开募集基金等行为的，责令停止，返还所募资金和加计的银行同期存款利息，没收违法所得，并处所募资金金额1%以上5%以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处5万元以上50万元以下罚款。
十二、未办理备案的最高处罚从三万罚款提高到三十万
根据《私募条例》第四十九条，违反本条例第二十二条[5]规定，未对募集完毕的私募基金办理备案的，对私募基金管理人处10万元以上30万以下罚款。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款。
注：
1.《私募条例》第九条，私募基金管理人应当履行下列职责：
（一）依法募集资金，办理基金备案手续；
（二）按照基金合同管理基金，进行投资；
（三）按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；
（四）按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告；
（五）办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项；
（六）保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；
（七）以基金管理人名义，为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；
（八）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。
除前款规定外，私募证券投资基金管理人还应当履行下列职责：
（一）编制定期基金报告；
（二）按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息。
2.《私募条例》第十条，私募基金管理人不得兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务，不得进行利益输送。
3.《私募条例》第二十六条，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：
（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；
（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；
（三）利用基金财产或者职务之便，为投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；
（四）侵占、挪用基金财产；
（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；
（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；
（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；
（八）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
4.《私募条例》第二十条，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金；不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介；不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介；不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益。
5.《暂行条例拟》第二十二条，私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向基金行业协会报送下列信息，办理备案：
（一）基金名称；
（二）基金合同；资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的，应当报送基金招募说明书；
（三）对基金资产进行托管的，应当报送托管协议；
（四）基金资本证明文件；
（五）国务院证券监督管理机构规定的其他信息。
以公司或者合伙企业形式设立的私募基金，应当按照基金行业协会的规定办理备案手续。
基金行业协会应当自受理私募基金备案申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式，办结备案手续。
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