植德观点|赢在植德·知产诉讼天龙八部 第七部：赔偿篇
作者：赵立辉 邓巍 何京 赵沁兰
按：上一期《抗辩篇》是《天龙八部》中含金量最高的一篇，是被告抗辩应诉的秘笈。原告构建一座大厦，万千环节，不能有纰漏，才能大功告成；而被告，则只要找到对方的一处软肋，大厦便可轰然倒塌，结束战斗。
本期是《赔偿篇》，法律人聊的不多，翻开各大法律公号，绝大多数的文章都在讲《角逐“马球”，是谁恶意“违规”》这样定性的法律问题。今天就和大家聊聊知识产权侵权损害赔偿定量的那点事。
一、损害赔偿的总公式
每有当事人来咨询案件，被问最多的两个问题，
一是，能赢吗？
二是，能赔多少钱？
第一个问题是案件定性。基于过往十多年的工作经验，并借助裁判文书的大数据分析，我们的预判结果有九成左右的准确率，可以说是非常高。
第二个问题是判决额定量。虽然根据过往工作经验及已有判例的数据分析，我们可以给出大概范围，但我们预判赔偿数额的成绩不如侵权定性的判断。
我国法律关于损害赔偿的计算，采用了“填平原则”的立场，主要有如下三种计算方式：
(一) 权利人的实际损失
第一种计算公式是按照权利人的实际损失计算。
如我国《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。
权利人因被侵权所受到的实际损失，可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。
(二) 侵权人违法所得
第二种计算公式是根据侵权人的违法所得计算。
如我国《专利法》第六十五条规定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。
会计制度上，利润可分为销售利润、营业利润和净利润。
1)销售利润为销售收入减去相应的销售成本、销售税金及附加后的利润。
2)营业利润是销售利润减去管理费用、财务费用后的利润。营业利润要比销售利润少。
3)净利润为营业利润减去所得税后的利润。
法院以不同的利润来计算赔偿金额对权利人有很大的影响。
1)对于侵权情节严重的，以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
2)一般情况下，侵权人因侵权所获得的利益，按照侵权人的营业利润计算。
3)侵权情节轻微，法院也可以以净利润为赔偿数额。
以上两种方式都难以确定的，法院也可参照知识产权许可使用费的一定倍数合理确定赔偿额。
(三)酌定赔偿
第三种计算方式是适用法定赔偿条款根据具体案情酌定赔偿额。
目前，我国专利法规定的法定赔偿最高额是100万元、商标法规定的法定赔偿最高额是300万元、著作权法规定的法定赔偿最高额是50万元、反不正当竞争法规定的法定赔偿最高额是300万元。
最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条规定，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。
由于知识产权的无形性，很难证明侵权行为造成的具体损失，损害赔偿的确定也是困扰法官的一个难题，因此在实践中综合案件的各种因素，酌定判赔数额成为了主流，这也造成了类似案件的赔偿数额往往有很大差异。
二、从图片侵权案看判赔额
近年来自媒体发展迅速，小编们在网站、公众号、微博上随心使用图片，很容易侵犯他人著作权，图片侵权纠纷成了近年诉讼高发地。由于作品、作者的水准不一，加之图片使用方式的差别（如在网页显著位置使用和用于微博配图等），此类案件的赔偿数额难以统一，也不应当统一。
如果非要说一个数字，那就是每张图片2000元。（读者内心OS：你这是拍脑袋拍出来的吧）
1.图片侵权案的赔偿数额，近年来呈现先降后升的趋势：
1)2008年到2015年，单幅图片的赔偿额存在明显的下降趋势，以华盖图片案为例，包括合理支出在内的平均赔偿额从2008年的4310元降至2015年1650元。[i]
2)2016年以来，随着知识产权保护力度的不断加大，法院的判赔数额出现了明显的增长趋势。如海淀法院的统计数据显示，2016年该类案件平均判赔额约为近2000元/幅，2017年该类案件平均判赔额已超过2000元/幅。[ii]
2.针对不同图片类型，法院呈现出判赔数额区别对待的特点：
1)对于独创性高、拍摄门槛高、时效性强的图片，判赔数额相对较高；
2)对于一些价值相对较低，将诉讼索赔作为主要收入来源的图片，则判赔数额不高，避免形成维权利益预期。
3.对于不同的使用方式，法院呈现出判赔数额差异化的特点：
1)宣传册、平面广告等平面媒体的判赔数额普遍高于网络方式的使用；
2)其中房地产项目围挡使用判赔数额最高；
3)微博使用判赔数额最低。
对于图片侵权诉讼，很多企业颇有怨言。有不少企业因“图片侵权”被某新三板公司“维权式营销”套路过，有媒体称这个公司9个月起诉684次。
根据我们的了解，很多企业愿意付费使用图片，但缺乏购买正版图片的渠道。随着产业的发展，我们可以预测，图片内容领域会诞生更多类似视频领域的正版内容提供商，造福内容创作者、企业使用者及广大网络用户。
很多企业除了遭到图片侵权诉讼，近年来也会遇到字体侵权指控。
字体侵权，一个字赔偿多少？
《九层妖塔》电影中出现过一本书、一张报纸的镜头，书名和报纸名称用了7 个字，被判赔14万元。真可谓：一字万金。
一些侵权情节较轻的，法院判决一般为一个字3000-10000元。
如何避免字体侵权呢？
尽量使用声明完全免费的字体，例如方正的四种免费字体：方正黑体、方正书宋、方正仿宋、方正楷体，针对“商业发布”这种使用方式免费。
虽然不能在个案中准确地预判赔偿数额，但是通过过往案例的总结分析，我们还是归纳出一些容易获得高额赔偿的门道。
三、原告获得高额赔偿的几种策略
(一) 尽量选择北上广深，避开被告住所地法院
原告要想获得高额赔偿，在管辖法院选择上就要定下基调。一般来说，北上广深、苏杭宁津等经济发达省市的法院，平均判赔额相对较高；经济欠发达省份的平均判赔额相对不高。
另外，在确定赔偿额时，被告住所地法院在自由裁量权范围内，有时会对本地企业手下留情。我们可选择增加销售商、平台商等为共同被告的方式，避开被告住所地法院。
(二)锁定被告的销售额，提供更多的依据给法官
在实践中，之所以酌定判赔数额成为了主流，是因为大多数案件中，权利人往往没有给法官提供足够多的证据，巧妇难为无米之炊。近年来的高额判例，无一例外的，权利人都向法院提供了足够多的销售证据。获得被告销售额的几个路径：
1.申请法院调查取证
《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
如握奇诉恒宝发明专利案中，一审法院通过向中国银行等单位调查取证，查明了被告向全国12家银行销售侵权产品的实际数量为481.42万个，以侵权产品合理利润10元，计算出原告损失为4814.2万元。
2.申请法院责令被告提供财务账簿
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中的第二十七条规定，在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
如握奇诉恒宝发明专利案中，一审法院依照该院审判委员会的决议，在被告恒宝公司拒不提交其向渤海银行等销售被诉侵权产品相关证据的前提下，推定原告握奇公司提出的被告恒宝公司销售获利200万元的主张成立。
3.检索媒体宣传，被告自认等数据
第二期《证据篇》中，我们提出，从公开渠道查找被控侵权人的销售及利润情况很有必要，特别是与案件无关的第三人，或者是被控侵权人自己在某些场合的明确表达，例如，公司新闻、财务报表、客户列表、统计排名等往往会成为确定赔偿数额的关键证据。
如美卓公司等诉山泰公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中，被告在其微信公众号中宣称的与侵权产品相关的交易量和交易金额非常大，客户包括全球几十个大型矿山和采石场。法院据此采纳了原告主张，全额支持原告诉请的赔偿金额，共计310万元。
刚去律师区域转了一圈，IPer们有的在看小说、有的在看电影、还有的在打游戏。在上班时间，这样合适吗？
其实，他们是在做侵权比对，努力工作ing。
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植德承办的每个知识产权案件，均围绕着“决战庭审”，经过『五梯次36步』的标准化案件流程办理，当事人关心的获得更多损害赔偿的策略贯穿于每一个梯次，给当事人提供最好的举据等方案建议。
本文主要介绍了知产侵权案件的损害赔偿，《天龙八部》自此接近尾声，只剩最后一篇。如果平台经营者销售产品侵害他人知识产权，权利人是否能够要求网络平台经营者承担责任呢？2019年1月1日正式实施的《电子商务法》，对此又有哪些新的规定呢？请看下回分解。
[i] 巫霁，北京市朝阳区人民法院民三庭：《关于著作权案件酌定赔偿情况的统计分析——以某图像技术有限公司系列案件为视角》
http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NzU5ODEzNw==&mid=401841140&idx=1&sn=fb39083cbee3de1857454be5a3ac59b4&mpshare=1&scene=1&srcid=1205JvWa0ll48H3Sq63qnqE1#rd
[ii] 李莉莎，北京市海淀区人民法院民五庭：《涉图片类作品著作权案件爆发式增长的应对》
http://epaper.iprchn.com/zscqb/html/2018-11/21/content_8217_34160.htm
