39天后就要交暑假作业,北京私募基金管理人准备好了么?

--私募管理人自查重点难点分析


作者:王伟 柯湘

 

导言


2019年7月,中国证监会北京证监局发布《关于开展2019年北京辖区私募基金管理人自查工作的通知》(“《通知》”,后附《通知》全文链接),要求截至2019年6月30日已在中国证券投资基金业协会(“AMAC”)登记且注册地位于北京的私募基金管理人,按照相关法律法规规定对私募基金募投管退各业务环节进行全面自查梳理,并于2019年8月31日前提交自查报告。


植德基金团队基于长期专注与精耕私募基金法律服务领域积累的经验以及对相关监管政策的深入理解,将从以下几个方面解析本次自查工作,希望对各私募基金管理机构开展本次自查工作、提交自查报告并作出必要应对提供参考和指引。


一、自查是监管链条的一个环节,也是管理人可以主动降低自身合规风险的一个最重要环节


根据私募基金的监管体系,目前对基金实施监管的包括证监会、各地证监局以及AMAC。除了自查之外,监管机构的监管手段还包括个案检查、专项检查。


值得注意的是,如果自查报告在以下情形均有可能触发监管层对管理人的个案检查或者专项检查:

(1)未提交自查报告;

(2)自查报告流于形式;

(3)自查报告中有违规、前后表述矛盾或者其他异常情形。


合规自查的好处:

(1)对于管理人通过自查发现并及时、全面纠正违规行为的,可依法从轻或免予处罚。这点对于管理人而言极其重要!

(2)对自查认真且能够主动发现问题并及时、全面纠正的管理人,证监局可以减少对其的现场检查。

 

二、自查目的和重点


本次自查目的依然是继续加强私募基金的监管与风险防范,重点核查内容包括:

  • 私募机构在宣传推介、资金募集、投资管理等业务环节是否合规;

  • 登记备案、信息报送、信息披露是否真实、准确、完整、及时;

  • 内部管理和风险控制是否完善;

  • 是否从事与私募基金业务存在利益冲突的业务。


三、监管依据

本次自查的监管依据除了《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(“《私募资管业务暂行规定》”)、《证券期货投资者适当性管理办法》(“《投资者适当性管理办法》”)。


对于管理人而言,除前述法规之外,我们理解还需参照基金业协会的7+4+2+N监管体系进行系统的自查。

  • “7”指7个《办法》,包括《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》、《基金从业资格考试管理办法(试行)》、《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》、《私募投资基金托管业务管理办法》(正在制定)和《私募投资基金管理人从事投资顾问服务业务管理办法》(正在制定);

  • “4”指4个《指引》,包括《私募投资基金合同指引(1-3号)》、《私募投资基金管理人内部控制指引》、《私募投资基金非上市股权投资估值指引(试行)》、《私募投资基金命名指引》

  • “2”指2个《公告》,包括《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》和《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》

  • “N”指除了上述文件外,就私募基金业务开展不时公布的通知、解答、规范以及答记者问等,主要包括:

  • “加强私募基金信息披露自律管理相关通知”

  • 《私募基金管理人登记须知》

  • 《私募基金登记备案相关问题解答》(一至十五)

  • 《私募投资基金备案须知》

  • 《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范1-3号》

  • 《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》


四、自查难点及分析


《通知》所附《私募机构自查情况表》要求私募机构从宣传推介、资金募集、基金投资、内控及风险管理、信息披露与报送以及《适当性办法》自查6个大项共计56个小项进行自查并填写(如为私募证券投资基金管理人,除上述内容外还需另行进行7大项自查),同时要求私募机构从机构整体情况、私募基金业务开展情况、公司/集团私募基金业务风险情况和私募基金业务自查情况四个方面提交专项自查报告。


我们在此不对该56个小项进行一一解读,仅针对自查专项报告所涉要点难点进行分析并给出建议。


(一)机构整体情况


重点1:机构组织架构及人员整体情况。包括但不限于公司股东、关联方、高级管理人员等方面情况。


植德分析&建议:

我们理解本项自查的重点和难点在于控股股东和实际控制人的认定,以及在此基础上界定关联方的范围是否准确。


此外,高管人数、高管兼职情况以及高管的资质和经历是否与募集说明书匹配,是否与此前出具的法律意见书(含管理人登记法律意见书和管理人重大事项变更专项法律意见书,下同)相符,向基金业协会登记信息和备案信息是否真实、准确、完整,如果出现与法律意见书披露不符的情形,是否按照要求及时向基金业协会报告并及时在AMBERS系统中更新,以及现状是否合规等事项,也将是自查重点。


重点2:关联方从事业务情况。包含各板块结构布局、业务开展等情况,特别是关联公司涉及基金销售、P2P、小贷、融资租赁、互联网金融、房地产等业务的情况。如公司系集团化运营的私募机构,请列出集团内关联私募机构具体情况(含基金数量、管理规模、投资者人数等)。


植德分析&建议:

集团化运营的私募机构将是被关注重点。


重点关注两种情形:一是关联方从事冲突业务的,将会重点核查私募机构与从事冲突业务的关联方之间的业务往来、风险隔离以及整改方案。关联交易问题在集团化运作、嵌套投资及地产相关的私募机构及在管基金中较为多见,关联交易应当符合基金合同约定及法律法规要求,并向投资者进行充分披露,其中投向单一关联方的,由于自融和挪用资金的风险更高,将会受到更多关注;二是同质化管理,即同一实际控制人下设置多个私募基金管理人,需要就设置多个私募基金管理人的目的与合理性、业务方向区别、如何避免同业化竞争等问题进行详细说明,同时还需注意同一实际控制人控制的管理人之间提交文件的相互印证,对于长期未开展业务的管理人,需要提供合理的存续、展业或整改说明。


(二)私募基金业务开展情况


重点3:产品数量/管理规模/投资者数量及结构/募集方式等。


植德分析&建议:


契约制基金、嵌套式架构基金以及自然人投资者人数众多的基金都将是自查的重点。


契约制基金须重点自查是否穿透核查最终投资者为合格投资者,是否穿透合并计算投资者人数。对于自然人投资者人数众多的基金将重点核查募集流程是否合规,包括但不限于是否向不特定对象宣传推介、是否存在不适当宣传、误导欺诈投资者;是否夸大或者片面宣传管理人及其管理的产品、投资经理等的过往业绩、是否向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益、是否向非合格投资者募集资金、是否进行风险评估、是否按照《证券期货投资者适当性管理办法》制定了客户回访检查制度、投资者分类制度等。


重点4:业务类型与业务模式,特别是是否从事资金池、自融自担等业务。


植德分析&建议:


资产管理产品中的资金池业务,一直都是监管部门历年监管的重点。根据中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(“资管新规”)、《私募资管业务暂行规定》、《私募投资基金备案须知》等监管文件看,投资于非公开市场的、具有滚动募集、混合运作、期限错配、分离定价、未单独建账或未独立核算等特征的资管产品都属于“资金池”业务。自查报告要求管理人就是否开展或参与“资金池”业务进行详细说明,其中也会重点关注基金产品所投资产发生不能按时收回投资本金和收益情形的,基金产品通过开放参与、退出或滚动发行的方式由后期投资者承担此类风险的情形。


重点5:与集团其他业务交叉或关联、业务隔离、人员独立等情况。


植德分析&建议:


与集团其他业务交叉或关联、业务以及人员不独立一方面不符合关于管理人独立性的要求,另外一方面,将有可能被认定人格混同而导致管理人承担不确定的责任甚至连带责任。在“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”之后基本上树立了如下原则,即关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同,导致各自财产无法区分,丧失独立人格的,构成人格混同。


(三)公司/集团私募基金业务风险情况


重点6:私募基金业务风险评估,风险防控、流动性安排等整体情况。


植德分析&建议:


本项自查重点除关注内部风险控制制度及机制是否覆盖私募基金的募投管退各个环节,制度建设是否完善外,内控制度与实际经营状况是否冲突以及内控制度的实际执行情况将是另一个自查重点。


从管理人角度而言,如果对于股权投资交易的TS以及交易的风险管理没有完备的制度设计,则很难满足前述要求。


重点7:私募基金运行异常情况,特别是逾期不能兑付、临近到期兑付困难、开放期或开放日不能满足赎回申请、基金重大亏损等情况,如存在异常情况,请报告应对解决措施。


植德分析&建议:

本项自查对管理人提出了较高的投后管理要求,如已经出现或预期将会出现逾期不能兑付或基金重大亏损等情形,管理人应重新审阅已签署的基金合同及投资协议等文件,确定是否存在未发现或被低估的风险,是否存在对投资者保护力度不够的情形,是否需要对基金合同或投资协议等重新进行修订或补充从而对该等情形进行补救,是否需要取得投资人的同意或豁免,是否需要调整退出方案(如寻找S基金)等应对措施。


重点8:异常经营情形。如基金业协会已通知你公司处于异常经营情形并要求限期提交专项法律意见书,则请将你公司相关异常经营情况一并进行报告。


(四)私募基金业务自查情况


重点9:自查工作的组织及执行情况以及自查发现的主要问题及整改计划


植德分析&建议:


本次自查不仅要求私募机构对于存在的问题进行充分核查,还要求私募机构针对每一个问题给出对应的整改计划。北京证监局将会在自查报告的基础上复核自查内容的真实性,并会追踪整改计划的执行情况。

 

简单而言,自查报告须查明问题、发现问题、解决问题。对于问题的整改需要有明确的时间表,整改结果要检验,而且须落实到具体的部门和人。

 

结论:


如之前所谈,管理人自查对管理人而言至关重要,毕竟监管机构不是只收集自查报告走走形式。可以预计,自查报告提交之后会有若干管理人将受到监管部门进一步的个案检查或者专项检查。

 

关于管理人自查,我们将会在随后有若干线下的研讨会。暑假作业,我们来一起讨论如何完成。