面对年内最重要审判窗口指导,私募基金该如何应对《九民纪要》

 

王伟 刘少华

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)已于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过。《九民纪要》共计12章节、130个问题,其内容涉及公司、合同、金融等民商事审判领域中一直困扰大家的诸多热点问题。


根据《九民纪要》,法院尚未审结的一审、二审案件,在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时,可以根据《九民纪要》的相关规定进行说理。


尽管《九民纪要》并不是司法解释,并不能作为裁判依据进行援引,但《九民纪要》对于统一裁判思路,规范法官自由裁量权,增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性,提高司法公信力具有极其重要的意义。从这一点而言,私募基金管理人必须仔细研读《九民纪要》并对自身的募资、投资以及投后管理工作进行合规审查并采取必要措施。


植德律师事务所基金团队在服务多年私募基金客户的基础上,初步研究了《九民纪要》,就私募基金应该如何应对《九民纪要》简单分析如下:

 

1 对赌方案的修订

《九民纪要》原文
对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”,如无其他无效事由,认定有效并支持实际履行,实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行,存在争议。对此,应当把握如下处理规则:

·投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持,但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求。

·投资方请求目标公司回购股权的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。

·投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查,目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的,人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时,投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。


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1)对赌可以分为投资人与创始人对赌、投资人与公司对赌、投资人与创始人以及公司、投资人与创始人对赌公司承担连带责任等多种方式,投资人应当根据交易的不同背景以及届时司法的最新实践来决定对赌的具体方案;
2)除非特殊情形,投资人与创始人对赌一般均为有效;
3)投资人与公司对赌,须避免被认定为股东抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)(2014修订)》存在下列情形之一且损害公司权益,均有可能被认定为抽逃出资:i. 制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;ii.  通过虚构债权债务关系将其出资转出;iii. 利用关联交易将出资转出;iv. 其他未经法定程序将出资抽回的行为。
4)投资人作为公司的股东,在对赌导致减资时需要履行必要的内部审批程序;
5)公司承担金钱补偿义务的前提之一是公司有足够利润。为防止公司为了规避金钱补偿义务而故意将利润做低或者甚至通过关联交易等方式导致公司亏损,投资人须考虑更多的财务风险控制手段,譬如修订信息权、一票否决权;
6)投资人与创始人对赌,并由公司对创始人的付款责任承担连带保证责任相对而言仍是更稳妥的策略。

 

2 股东出资期限


《九民纪要》原文
6. 在注册资本认缴制下,股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持。但是,下列情形除外:(1)公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因,但不申请破产的;(2)在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

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1)投资人应当重点关注创始人的出资期限,没有合理理由不得过于长;
2)交易结构中如有设置非正常的认缴出资额以及实缴时间须评估未来的风险。

3 复杂基金架构中可能暗藏公司人格否定的风险


《九民纪要》原文
公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格,由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任,是股东有限责任的例外情形,旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中,要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为,且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下,才能适用。损害债权人利益,主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任,而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格,而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则,例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人,不当然适用于涉及该公司的其他诉讼,不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼,已生效判决认定的事实可以作为证据使用。四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为,实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时,需要根据查明的案件事实进行综合判断,既审慎适用,又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象,同时也存在因法律规定较为原则、抽象,适用难度大,而不善于适用、不敢于适用的现象,均应当引起高度重视。


10. 认定公司人格与股东人格是否存在混同,最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产,最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时,应当综合考虑以下因素:(1)股东无偿使用公司资金或者财产,不作财务记载的;(2)股东用公司的资金偿还股东的债务,或者将公司的资金供关联公司无偿使用,不作财务记载的;(3)公司账簿与股东账簿不分,致使公司财产与股东财产无法区分的;(4)股东自身收益与公司盈利不加区分,致使双方利益不清的;(5)公司的财产记载于股东名下,由股东占有、使用的;(6)人格混同的其他情形。在出现人格混同的情况下,往往同时出现以下混同:公司业务和股东业务混同;公司员工与股东员工混同,特别是财务人员混同;公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时,关键要审查是否构成人格混同,而不要求同时具备其他方面的混同,其他方面的混同往往只是人格混同的补强。

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复杂基金架构中常常有管理人和GP分离的安排。前述安排可以在一定程度上避免管理人与GP合一结构中管理人承担无限责任的风险;如果管理人下设子公司作为GP,那么需要避免前述提及的公司的财产与股东的财产混同问题。

 

4 VIE架构与过度支配和控制

 

《九民纪要》原文
11. 公司控制股东对公司过度支配与控制,操纵公司的决策过程,使公司完全丧失独立性,沦为控制股东的工具或躯壳,严重损害公司债权人利益,应当否认公司人格,由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。实践中常见的情形包括:(1)母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的;(2)母子公司或者子公司之间进行交易,收益归一方,损失却由另一方承担的;(3)先从原公司抽走资金,然后再成立经营目的相同或者类似的公司,逃避原公司债务的;(4)先解散公司,再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司,逃避原公司债务的;(5)过度支配与控制的其他情形。控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司,滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同,利益相互输送,丧失人格独立性,沦为控制股东逃避债务、非法经营,甚至违法犯罪工具的,可以综合案件事实,否认子公司或者关联公司法人人格,判令承担连带责任。

 

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1)VIE架构中WFOE通常通过包括投票权委托协议、独家业务合作协议、股权质押协议以及股权买入选择权协议等一系列协议控制VIE公司;
2)根据《公司法》216条,(三)实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。(四)关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系;
3)是否会有VIE架构安排在个案中被认定为过度支配和控制而被否认关联公司法人人格,判令承担连带责任有待观察。

5 保本保收益的基金合同效力


《九民纪要》原文
31. 违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。
66. 当事人订立的具有担保功能的合同,不存在法定无效情形的,应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型,但是其担保功能应予肯定。
90. 信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别,约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额,在信托到期后,劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务,优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的,人民法院依法予以支持。信托文件中关于不同类型受益人权利义务关系的约定,不影响受益人与受托人之间信托法律关系的认定。
92. 信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同,人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的,人民法院依法予以支持。

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1)过往司法实践中,当事人之间的基金合同及私下签订的保底保收益安排一般不会被认定为无效。一个较普遍的审判思路是法官倾向于将“投资关系”认定为实际的“借贷关系”,如北京同鑫汇投资基金管理有限公司与周丽琴等民间借贷纠纷((2015)三中民(商)终字第15594号);
2)私募基金管理人目前从性质上未被视为是金融机构,但是毋庸置疑,私募基金有强烈的金融属性;
3)私募基金领域最重要的法规《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督管理委员会令第105号,下称“《办法》”)是部门规章。《办法》明确规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。前述内容在很大几率上将被认定为“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗”从而导致管理人以及私募销售机构作出的保本保收益承诺被认定无效;
4)对于结构化的有限合伙基金中劣后LP出具给优先LP的“差额补足函”的效力,目前存在不确定性。根据《九民纪要》,如果“差额补足函”是管理人出具将很大可能被认定为无效。但是如果是LP出给其他LP,则仍然有可能被认定为有效。《合伙企业法》第三十三条,合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。第六十九条,有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外。如果某有限合伙制基金中有五个LP,其中一个LP给另外一个而不是其余四个LP出具“差额补足函”,从文义来看,我们初步理解不属于前述三十三条禁止的“部分合伙人承担全部亏损”。

 

6 通道型基金的风险


《九民纪要》原文
93. 当事人在信托文件中约定,委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜,自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失,受托人仅提供必要的事务协助或者服务,不承担主动管理职责的,应当认定为通道业务。《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时,也在第29条明确按照“新老划断”原则,将过渡期设置为截止2020年底,确保平稳过渡。在过渡期内,对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险,规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定,或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务,如果不存在其他无效事由,一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的,人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系,应当依据信托文件的约定加以确定。

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1)《九民纪要》没有采取和《资管新规》同样的概念以及表述。我们理解原因在于司法审判机构和与行政管理机构的关注重点和工作方式不同;
2)从前述规定推断,对于通道型基金业务的纠纷仍然是以双方协议约定为主;
3)建议所有的通道型基金的管理人重新审查所有相关的文件并根据实际情况的进行新一轮的谈判和修订。


7 私募基金管理人的举证责任


《九民纪要》原文
94. 资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由,请求受托人承担损害赔偿责任的,应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明,委托人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院依法予以支持。


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1)我们推断私募基金管理人极大可能被视同资产管理产品的受托人;

2)如果前述推断成立,那么私募基金管理人将承担自己履行信义义务的举证责任;

3)举证责任的倒置将导致相当数量的管理人在LP起诉管理人的案件中败诉;

4)建议所有的私募基金管理人进行系统风险排查以及合规内审。

8 适当性义务


《九民纪要》原文
 会议认为,在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者(以下简称卖方机构)与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中,必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则,将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实,依法保护金融消费者的合法权益,规范卖方机构的经营行为,推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。


72. 适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定,并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域,适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的前提和基础。


73. 在确定卖方机构适当性义务的内容时,应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售,以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定,与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的,可以参照适用。


74. 金融产品发行人、销售者未尽适当性义务,导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的,金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任,也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任,还可以根据《民法总则》第167条的规定,请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的,人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时,明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后,有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。


金融服务提供者未尽适当性义务,导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的,金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。


75. 在案件审理过程中,金融消费者应当对购买产品(或者接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的,应当承担举证不能的法律后果。


76. 告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键,人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况,综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务,不能提供其他相关证据的,人民法院对其抗辩理由不予支持。


77. 卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息,利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。


金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务,以卖方机构存在欺诈行为为由,主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的,人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的,对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求,应当注意区分不同情况进行处理:(1)金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的,可以将其作为计算利息损失的标准;(2)合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定,金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的,人民法院依法予以支持;(3)合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定,但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的,应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;(4)合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。


78. 因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当,卖方机构请求免除相应责任的,人民法院依法予以支持,但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实,适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的,对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由,人民法院依法予以支持。

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1)《九民纪要》中并未明确规定私募基金属于高风险等级金融产品,但是我们判断私募基金属于权益产品,有极大可能被归类为“高风险等级”产品。此外,私募基金具有强烈的金融属性。值得注意的是,私募基金的风险等级划分并不影响私募基金整体被归入“高风险等级金融产品”,前述的冲突实际上是司法审判机构和行业监管部门的行文和思维方式不同;
2)目前私募基金行业尚未有法律对适当性义务作出详细的规定,私募机构在履行适当性义务时,应参照《证券期货投资者适当性管理办法》及《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》;购买私募基金产品的自然人属于《九民纪要》下的金融消费者;
3)我们理解,卖方机构在证明自己履行了适当性义务时的举证责任倒置同样适用于私募基金管理人;
4)根据最高院司法解释,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为;
5)若私募基金推介资料中的信息(包括但不限于投资标的情况、基金架构、基金退出策略、投资团队背景等)诸多信息,不符合真实准确完整的标准均有可能被投资人主张存在欺诈;
6)若卖方机构的行为构成欺诈的,法院可能区别不同的情况,加重其对金融消费者的赔偿责任;
7)私募机构在面向投资人募资时,尤其是面对自然人投资者募资时,务必确保其使用的宣传推介资料不存在预期收益率、业绩比较基准或者类似约定;
8)综上,我们建议私募机构对已经成立的基金进行适当性义务履行的自查。根据自查的结果,采取相应的补救措施。若是未对已成立的基金的投资者履行适当性义务,建议私募机构收集投资者过往的投资经验、受教育程度等事实,证明即使私募基金管理人违反适当性义务也不影响投资者作出的投资决定。