关于《著作权法修正案(草案二次审议稿)》的意见(二)

胡岩

理论界和实务界对重构现行《著作权法》下职务作品(尤其是特殊职务作品)和法人作品制度的讨论由来已久。此次《著作权法修正案(草案二次审议稿)》在职务作品和法人作品的制度设计上和现行《著作权法》基本保持一致,没有进行任何结构性的调整。建议即使无法进行结构性的调整,也至少在语言上对一些难以界定的构成要件进行立法上的解读(也可以通过后续修订《著作权法实施条例》),尽量发挥法律对实践的指导作用。



2020年8月17日,《中华人民共和国著作权法修正案(草案二次审议稿)》发布,向社会公开征求意见。根据该二次审议稿,与现行《著作权法》相比,与职务作品相关的主要改动是新增了以下红字部分:


第十八条


自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内 ,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。


有下列情形之一的职务作品 ,作者享有署名权 ,著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有,法人或者非法人组织可以给予作者奖励:


(一 )主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作, 并由法人或者非法人组织承担责的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算 机软件等职务作品;


(二 )报社、期刊社、通讯社、 广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品;


(三 )法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。


第十八条第二款所列,通常被称为“特殊职务作品”。从上述所列来看,此次对职务作品的调整,主要是增加了特定的特殊职务作品,制度结构上仍然保持了现行《著作权法》的规定。在实务中产生不少争议的特殊职务作品制度(主要是第一类特殊职务作品)、特殊职务作品和法人作品的重合等问题,仍然未能解决。详述如下。



如法条所示,第一类特殊职务作品最关键的条件是需要符合“主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作,并由法人或者非法人组织承担责任”这一条件,这也是争议最集中之处。在2012年3月、7月、10月,以及2014年6月的修正案草案中,都删除了这一条件, 但2020年4月和此次的草案并未接受之前的修改思路,而与现行《著作权法》保持一致。详见下表。


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仔细分析2012年、2014年的四次修正案草案,可以发现,最大的差异在于,第一类特殊职务作品的定义从现行《著作权法》下的开放式定义(虽然也有列举,但是更多是指示性质)[1]变成了封闭式的列举。


这一修订方式下,最大的好处就是避免了对“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作”的不同理解而带来的不确定性:虽然说《著作权法实施条例》第十六条第二款将此处的“物质技术条件”解释为“法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料”,但在司法实践中,对于何为“主要利用法人的物质技术条件”仍然存在着不同的理解。


同样是涉及到“教案”的两个案例,在重庆的某小学教案争议中,就教案能否被认定是特殊职务作品,法院认为,虽然涉案教师利用了学校的一定的物质技术条件(空白教案本),但并不是主要地利用了学校的物质技术条件[2]。学界有观点认为,如果连“通过空白教案本、计算机等通用工具进行创作都被视为‘主要利用了法人或者其他组织的物质技术条件’,那恐怕大部分职务作品都会被认为特殊职务作品了。空白教案不过是最普通且最基本的物质条件……而且与作品的创作并无直接关系”[3]。本人对此非常同意,其中提到的“与作品的创作并无直接关系”,应该就是回应《著作权法实施条例》中对物质技术条件的解释,“法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料”中的“专门”二字。法院最终未支持学校将教案认定为特殊职务作品的主张。


但在《超级情景背诵图新概念英语》案中,单位同样提供“办公场地、人员工资、文具等”,但法院却并未以同样或类似的理由认为涉案的背诵图不构成特殊职务作品[4]。当然,在背诵图案中的情况要稍微复杂一些,公司还曾经将争议作品制作为网络课件,后又收集意见,对网络课程进行改版优化,排版成书,但不管怎样,法院没有就“办公场地、人员工资、文具”是否符合《著作权法》实施条例中的“专门”性提出质疑,也未提出不是员工不是“主要地”利用该等条件进行创作。  由此可见,司法实践对“主要利用”、“专门提供”的理解并不完全一致,这两个词的可解释空间也比较大,容易产生争议。


当然,问题也是显而易见的。以穷举而非概括特征的方式对特殊职务作品进行定义,对那些没有在穷举中列出的作品,即使符合“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作、由法人或者其他组织承担责任的”的条件,如果职工和单位之间没有签署协议对其权属进行约定的话,那么就只能归为一般职务作品了。这也对单位提出了更高的要求,要求其一定要重视通过合同来约定职务作品的权利归属,减少争议。有不少人担心单位会利用其强势地位,迫使职工不得不同意职务作品的著作权属于单位,这种担心并非没有道理。本质上,这是法律保护的法益优先问题(究竟是优先考虑单位(保护投资),还是优先考虑职工(保护作者的创新)),但另一方面,这也并非是纯粹的非此既彼的问题。现行《著作权法》中虽然规定了对于特殊职务作品,“法人或者非法人单位可以给予作者奖励”,但是这并非施加于单位的强制性的义务。很多时候,如果只能依靠第十六条第二款对特殊职务作品的法律规定来确定某职务作品的权属的话,职工很可能根本就没有机会提出经济上的要求。如果单位必须通过合同方式来约定职务作品的权属(不约定的话就属于职工),也能促使员工把握这一机会,为自己争取合法权益。


2012年、2014年的四次修正案草案都体现了这一修改思路,可见在当时还是有一定的共识的。本人对此持支持态度。



职务作品制度相关的概念中,还有一个重要的部分,即法人作品[5]。法人作品制度也是学界和司法实践中争议较多的制度。从前文列表显示的修法沿革来看,现行《著作权法》继承了1990年《著作权法》对法人作品规定的构成要件:

(1)由法人主持;

(2)代表法人意志创作;

(3)由法人承担责任。


2020年4月和8月的修正案草案对此并未进行修改。
如上文所述,特殊职务作品的构成要件是:

(1)自然人为了完成法人的工作任务而创作;

(2)主要是利用法人物质技术条件创作;

(3) 由法人承担责任。


尽管看上去不同之处很清楚,实务中却不好区分。原因是,法人作品的构成要件中的第(1)项“由法人主持”中的“主持”二字难以界定,鉴于特殊职务作品的构成要件中有“主要利用法人物质技术条件”这一项,可以说几乎所有的特殊职务作品都可以解释为“由法人主持”;第(2)项 “代表法人意志”也缺乏界定的标准。职务作品是为了完成“工作任务”而创作的,“工作任务”能不能被理解成“法人意志”?工作成果最后接受了单位领导提出的修改意见,能不能理解为代表法人意志创作?等等。由此可能导致的结果是,同一个作品,很可能既满足构成法人作品的条件,也满足构成特殊职务作品的条件。


既然这么难以区分,那么为什么要设计法人作品制度呢?从法人作品和特殊职务作品的权利归属差别来看,二者之间唯一的差别就是谁是作者。法人作品制度下,法人是拟制作者(被视为作者),也就是说,真正的自然人创作者不会被认为是作者,自然也不会获得署名权等人格方面的著作权;而特殊职务作品制度下,作者仍然是自然人,有署名权。


从结果倒推,我们理解法人作品制度存在的最大的意义就是使得法人能够确保自然人没有权利要求在作品上以作者身份进行署名。2012年、2014年的四次修正案草案中均增加了“以法人、其他组织或者其代表人名义发表”这一法人作品的构成要件,可见都赞同署名问题是法人作品制度的核心意义。考虑到法人作品中确实存在一些不适宜由自然人作为作者进行的署名的情况,例如,政府部门发布的公文(当然,不包括那些不受《著作权法》保护的国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件),社会团体发布的调查报告,等等,这样的要求有其合理性。


本文作者认为,如果是为了应对这一类的情形,那么现行的法人作品制度可以保留,但是需要进行重构。2012年、2014年的四次修正案草案,除了增加“以法人、其他组织或者其代表人名义发表”外,还都保留了目前法人作品的三个构成要件。增加“以法人、其他组织或者其代表人名义发表”是必要的,但考虑到原有的三个构成要件的界定难度,建议至少要删除“代表法人或者其他组织意志创作”。



在众多对法人作品制度的重构建议中,有一类是索性取消法人作品制度,按实际创作者究竟是内部职工还是外部第三方,将其分别纳入“职务作品”和“委托作品”进行规制。但窃以为,在现行职务作品和委托作品制度[6]的框架下,都无法彻底解决法人作品的权利方不让自然人署名的要求。因此,法人作品制度的存在还是有必要的。


值得一提的是,近两年来,人工智能生成的内容的“可版权性”问题引发了大量的争议。有观点认为,这也正是需要法人作品制度的情景。


对于由人工智能生成的内容是否能被认定为《著作权法》意义上的作品,北京互联网法院和深圳南山区法院正好做出了截然相反的判断。前者认为自然人的创作是必要条件[7],后者则相反[8]。学界也有不同的观点,有的认为人工智能生成的内容本质上是算法产生的后果,属于人的智能,但并不等同于人在创作作品时的独创性[9],也有的认为南山区法院突破作者必须是自然人的观点,是明显的进步[10]。南山区法院也确实将涉案作品定性为了“法人作品”。


创设和消除一项著作权法上的制度,需要经过长期实践的检验。无论实践中南山区法院的案例是否可能对其他类似案件具有参考或指导意义,法律上,我国并不实行判例法制度。人工智能目前还只是处在初级阶段,人工智能生成的内容是否具有可版权性,在较长一段时间内都将是一个具有极大争议性的话题。


因此,本文作者认为,如果到了某一天,人工智能的发展程度使得确实有必要考虑将人工智能生成的内容认定为作品,那时,讨论此类内容是否可以被认定为“法人作品”才具有现实意义。即便如此,也仍然建议按照本文第三部分末尾的建议对法人作品制度进行重构。如果还是按照现行《著作权法》下法人作品的构成要件,在人工智能的语境下讨论“法人意志”无疑将变得更有挑战性。


小结


理论界和实务界对现行《著作权法》下职务作品(尤其是特殊职务作品)和法人作品制度诟病已久。总体而言,相比较2012年、2014年的四次修正案草案,此次《著作权法修正案(草案二次审议稿)》在职务作品和法人作品的制度设计上和现行《著作权法》基本保持一致,没有进行任何结构性的调整。


《著作权法》第三次修订从启动至今,耗时近十年,如果这一次没有进行调整,下一次修订无法预期。还是期待此次修订能够解决若干争议点,哪怕不能从结构上进行调整,也至少在语言上对一些难以界定的构成要件进行立法上的解读(可以通过后续修订《著作权法实施条例》),尽量发挥法律对实践的指导作用。


注释:

[1]需要说明的是,纯粹从文字上看,现行著作权法对第一类特殊职务作品的规定是有歧义的,既可以理解为只有符合特定条件(即“主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作, 并由法人或者非法人组织承担责任”)的“工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件 ”才属于这一类特殊职务作品,即“等”是封闭式列举;也可以理解为,只要符合前述特定条件,不管什么作品,都是特殊职务作品,即“等”是用作开放式列举。但是学术界基本上都认为应该作第二种理解,司法实践中, 被认定为特殊职务作品中,文字作品、美术作品等作品类型也很常见,并不局限于《著作权法》第十六条第二款所列的图形作品和计算机软件。

[2]重庆市第一中级人民法院(2005)渝一中民初字第603号判决书。

[3]《知识产权法教程》王迁 第六版 第163页。

[4]上海市一中院(2012)沪一中民五(知)终字第80号判决书。

[5]行文简便起见,下文就不再每次提及法人时都加上“非法人组织”,提及法人作品时都加上“非法人组织作品”了。

[6]委托作品制度下,虽然委托方和受托方可以通过合同约定著作权的归属,《著作权法》也没有限制此处的“著作权”是否包括署名权, 但《著作权法》下,作者拥有署名权是一个基本原则。万一双方就转让的著作权是否包含署名权产生争议,在解释时存在不确定性。

[7]“具备独创性并非构成文字作品的充分条件,根据现行法律规定,文字作品应由自然人创作完成。虽然随着科学技术的发展,计算机软件智能生成的此类“作品”在内容、形态,甚至表达方式上日趋接近自然人,但根据现实的科技及产业发展水平,若在现行法律的权利保护体系内可以对此类软件的智力、经济投入予以充分保护,则不宜对民法主体的基本规范予以突破”-见北京互联网法院(2018)京0491民初239号判决书。该案二审判决书虽然并未就此再做评述,但二审维持了一审判决。

[8]“从整个生成过程来看,如果仅将Dreamwriter软件自动生成涉案文章的这两分钟时间视为创作过程,确实没有人的参与,仅仅是计算机软件运行既定的规则、算法和模板的结果,但Dreamwriter软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识,其自动运行的方式体现了原告的选择,也是由Dreamwriter软件这一技术本身的特性所决定。如果仅将Dreamwriter软件自动运行的过程视为创作过程,这在某种意义上是将计算机软件视为创作的主体,这与客观情况不符,也有失公允”-见广东省深圳市南山区法院(2019)粤0305民初14010号判决书。目前并不清楚该案是否进入上诉程序。

[9]《论人工智能生成内容在著作权法中的定性》王迁 《法律科学》2017年第5期

[10]《职务作品制度重构和人工智能生成作品著作权归属路径选择》 李伟民 《法学》2020年6月