裁判规则

第三方出具单方回购承诺函，承诺受让标的股权从而使债权人债权得以实现的，若该函系当事人之间真实的意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，则该承诺函合法有效。第三人与债权人之间的法律关系应认定为独立的股权转让合同关系，而非保证合同关系。

案情介绍

2008年5月14日，云南省人民政府向云南省交通运输厅（以下“省运输厅”）批复同意由其负责并指定合法主体与云南通达翔投资有限公司（以下“通达翔公司”）、深圳市九策投资有限公司（以下“九策公司”）、奥盛集团有限公司（以下“奥盛公司”）共同组建石锁公司，具体负责石林至锁龙寺高速公路及其附属设施建设。

2008年6月26日，石锁公司登记设立，股东情况为：云南省公路局、奥盛公司、通达翔公司各持10%股份，九策公司持有70%股份。

2008年8月22日，省运输厅向石锁公司出具《关于云南石锁高速公路建成后经营模式的批复》，载明：如石锁公路建成后不能在合同约定期限内如期拍卖，则由省运输厅或其指定的相关部门按投资方投入的项目资本金以同期银行贷款利息上浮的方式回购。

2010年4月16日，华能贵诚信托有限公司（以下“华能信托”）与九策公司签订《合作框架协议》，约定华能信托设立集合信托计划，为九策公司提供资金并拟以总额不超过10亿元的信托资金受让九策公司持有的石锁公司70%的股权（以下“目标股权”）的股权受益权（以下“目标收益权”），九策公司在信托期限内按相关约定回购目标受益权。

2010年5月17日，华能信托作为受让方与九策公司作为转让方签订《股权受益权转让及回购合同》，转让标的为目标受益权。

2010年5月18日，省运输厅向华能信托出具《函》，承诺：若九策公司未按约定履行目标受益权回购义务，省运输厅或其指定的相关部门、公司须在约定履行期限届满或接到华能信托书面通知之日起三个月内按照九策公司已投入的项目资本金以及利息受让目标股权，并在该三个月内将上述股权之转让价款全额支付至华能信托指定的银行账户，以确保上述转让价款用于偿付华能信托融资本息。

2010年5月21日至2010年6月23日，华能信托向九策公司发放资金合计人民币4.961亿元。

后因华能信托认为九策公司经催告后仍未按照《股权受益权转让及回购合同》的约定向其支付股权回购价款，构成违约，故向云南省高院提起对包括九策公司及省运输厅在内的多个被告的诉讼。

裁判结果

一审判决：如九策公司未能履行一审判决第一判项（注：即九策公司向华能信托支付涉案本金、违约金、回购溢价款等），则由省运输厅对九策公司未能偿付的债务在一审判决生效之日起一个月内承担赔偿责任；

二审判决：驳回省运输厅以《函》系国家机关所作保证，依法应归于无效的理由从而请求撤销（2016）黔民初259号民事判决第二项并改判驳回华能信托对省运输厅的诉讼请求之上诉请求，维持原判。

法院观点

本案的主要争议焦点之一为：省运输厅出具的《函》是何种性质，效力如何认定。

一审法院认为，原则上，一方面尽可能探究当事人的真实本意，以维护当事人之间的诚实信用，另一方面各方当事人亦应对其所从事的外部民事法律行为依法承担相应的责任，以维护对外交易的安全。（1）首先，根据本案事实，省运输厅关于回购石锁公司相应投资方投资项目资本金的意思表示早已形成。（2）其次，《函》并未损害石锁公司其他股东股权优先购买权。石锁公司形成了股东会决议，对于省交通运输厅要回购九策公司持有的石锁公司70%股权的事实，各股东均知情，且奥盛公司、通达翔公司已明确表示了放弃优先购买权。省公路局在股东会议上亦知晓股权优先购买权的事实，但未作出明确放弃优先购买权的意思表示，直至本案审理中，经一审法院询问，亦未作出明确的意思表示。（3）省运输厅行使其行政审批权限，将石锁公司享有的高速公路收费权直接划拨给了红石公司，导致石锁公司的股权受益权严重贬损，以致华能信托关于九策公司股权受益权贬损。（4）综上，省运输厅出具《函》系真实意思表示，该函系有效合同，且函件的作出对于华能信托向九策公司发放案涉款项亦存在重大影响，故省运输厅应按照合同约定履行合同义务。因上述约定事项在实际履行过程中存在不具体及不明确的因素，省运输厅应就《函》载明的债务承担相应的赔偿责任。

二审法院认为，关于《函》的性质，应当按照《函》出具的背景、内容以及其他案件相关事实综合予以评判。（1）首先，根据《股权受益权转让及回购合同》、《股权质押合同》的约定，九策公司将标的股权进行融资质押担保，在此背景下，对于《函》的性质应理解为九策公司未依约清偿债务使得华能信托需折价或拍卖九策公司质押的股权时，省运输厅有义务以相应的价格予以受让，从而确保华能信托的债权得以实现。《函》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。（2）其次，根据《函》的内容，在九策公司未依约向华能信托清偿债务的情况下，省运输厅与九策公司之间形成股权转让合同关系，而非保证合同关系。省运输厅依照《担保法》第八条关于“国家机关不得为保证人”以及《担保法司法解释》第三条关于“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效”的规定主张《函》无效不能成立。（3）再次，据一审认定事实，石锁公司其他股东未主张行使优先购买权，故《函》具有可履行性。

植德解析

关于单方回购承诺函“是否构成保证担保”的问题，长久以来一直是司法实务中的热点话题，司法审判的结果也不尽相同，虽然《九民纪要》于第91条[1]中认为增信文件要以“内容是否符合法律关于保证的规定”来判定其是否构成保证，但该等意见实则仍是“指导性”意见，在司法审判实践中，仍是遵循“具体案件具体分析”的审理思路。

纵观最高院的案例，依据案情、承诺函内容的差异，对在不同场景下的单方回购承诺函的定性不尽相同。其中与本案相似度较高，亦于当时备受争议的（2017）最高法民终353号案（以下“353号案”）中，法院综合《承诺函》出具的背景情况及双方当事人的陈述认为，该案中第三人并非仅对债务人清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质，该《承诺函》被债权人接受，双方成立保证合同。

我们认为，对于353号案与本案在审判结果上的差异，应理解为是“具体案件具体分析”之原则的应用。有部分观点认为，该等差异是最高院在《九民纪要》颁布、实施后于转变审判思路所致，我们认为该等论断尚不够全面。通过查询公开信息可知，在与353号案案情基本类似的（2019）最高法民终1006号案（裁判日期2019年12月18日）中，法院以同样的理由[2]认定《承诺函》具有保证担保性质。由此可见，该等差异或非因《九民纪要》颁布所致审判思路转变而产生，实则恰恰是对于“具体案件具体分析”的审理思路的严格把握。据此，我们就353号案与本案中所涉两份《承诺函》的内容作如下比对：

结合前述对比，我们可以看出，353号案件中使用了诸如“保护投资商利益”、“保障贵行信贷资金安全”、“确保化解银行贷款风险”等表达，从文义解释的角度而言，最高院将其理解为“不仅是增信，且已达到保证的程度”，亦有相应的认定基础。而在本案中，函件的整体内容未有明确的保证内涵，可以理解为仅是省交通运输厅对九策公司履约的增信，且其中虽有“确保上述转让价款用于偿付贵司融资本息”的表述，但相较于353号案而言，其未有诸如“保护银行贷款风险”等具有强烈的保证信号之表述。

结合来看，我们就此可提炼出三点重要的信息：（1）对于单方出具的回购承诺函是否构成担保的判定，目前最高院遵循“个案分析”的审判思路，并未有类型化审判的倾向。（2）审判实践中，在担保关系的认定上，应依照《担保法》及《担保法司法解释》的相关规定从严认定，即出现明显的担保的意思表示时才可认定为是担保关系。（3）结合具体案件，若承诺函在行文表述中多次出现诸如“化解风险”、“保障……”、“确保……”等具体表述，则其具有较高的被认定为是担保合同的可能性。

综上所述，最高院作出的前后相关判决并非自相矛盾，我们不宜盲目认定其就单方回购承诺函与保证担保之间的关系作出了类型化的判定，而应结合个案的实际背景、交易实质、函件具体内容及表述等客观情况在个案中综合判定。在实务操作中，我们建议在出具相应函件时，应该谨慎考虑自身的实际需求，明确文件性质，若不希望承担担保保证责任，应当避免使用具有明确的担保含义的表述。

[1] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》91.信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

[2] 中国建设银行股份有限公司湖南省分行、湖南省高速公路管理局合同纠纷二审民事判决书（最高人民法院、（2019）最高法民终1006号、2019年12月18日）：“各方当事人均对一审判决依据案涉《承诺函》认定高管局与建行湖南分行之间形成保证合同关系提出异议。《担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”《担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”综合案涉《承诺函》出具的背景、目的及其内容来看，该函虽然名为“承诺函”，但高管局在该函中明确表示当宜连公司不能按时履行贷款合同项下还款义务时，高管局承诺回购宜连高速公路经营权并以所支付的款项优先归还建行湖南分行贷款本息。建行湖南分行对宜连高速公路经营权享有质权，高管局的承诺提高了建行湖南分行贷款质押物的变现偿债能力，系高管局为宜连公司向建行湖南分行贷款提供的增信措施。高管局在承诺函中不仅明确表示“确保化解银行贷款风险”，还承诺了具体措施和责任。由此可见，高管局并非仅承诺对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的方式为宜连公司向建行湖南分行的贷款提供担保，担保建行湖南分行实现案涉债权的意思表示明显，其内容符合《担保法》第十七条的规定，故《承诺函》具有保证担保性质。《担保法解释》第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”高管局向建行湖南分行出具案涉《承诺函》，建行湖南分行表示接受，并未提出异议。一审法院认定建行湖南分行与高管局之间成立保证合同关系，认定事实及适用法律并无不当，本院予以维持。《担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”本案中，高管局作为履行湖南基础设施高速公路的建设、管理职责的以公益为目的的事业单位，依法不得作为保证人。故《承诺函》因违反法律的强制性规定而应认定为无效。因此，建行湖南分行、高管局关于《承诺函》性质及效力的上诉理由均不能成立，本院不予支持。”