基本案情：王某（甲）系某法院金融类案件审判员，经建设银行北京分行恩济支行（乙银行）工作人员推荐，购买某基金人民币97万元。基金赎回时，甲亏损人民币57万元。购买基金时，甲的风险评估结果为稳健型，乙银行未向甲出示基金合同和基金招募说明书。基金招募说明书显示该基金为较高风险品种。乙银行主张该基金的基金管理人、托管人及部分代销机构将该基金的风险等级确定为“中风险”，与甲的风险评估结果“稳健型”相匹配。甲主张乙银行属于不当推介。要求乙银行对其全部损失承担赔偿责任。本案中，监管机构在对本业务检查时，未认定乙银行销售违规。

争议焦点：此类案件的诉由是违约还是侵权，法院是否能自行判断金融产品的风险评级，未尽说明义务是否违反适当性销售义务。

裁判观点：本案经一审、二审与再审程序，三级法院均认为该案的诉由是违约之诉，银行承担的是违约责任。法院认为代销机构应当证明其已经尽到适当性销售义务。本案中，乙银行辩称有海通证券对该基金产品的风险评级为“中风险”，法院认为其他金融机构与销售关系中的当事人存在利害关系，其评估缺乏客观性，其对基金为“中风险”的判定不能采信，法院根据该产品投资于股票指数，认为产品有较高风险，而客户是不愿损失本金的稳健客户，乙银行的销售不适当。乙银行未能证明其向甲出示和提供基金合同和招募说明书，未能证明是甲主动要求了解该产品，未尽到说明义务，违反不得主动向投资人推荐高风险产品的监管规定而构成违反法定义务。乙银行辩称甲签署了《购买须知》和《确认书》，已尽说明义务，法院认为这些文件的内容为一般性通用条款，未能体现基金的类型及风险，不能证明告知说明的具体内容，甲虽然在文件上签字，但不能就此认定乙银行履行了说明义务。乙银行存在不当销售行为，应对甲的损失承担赔偿责任。

【评析】

本案是典型性的金融消费者权益保护案件，本案的关注问题是金融机构对代销类中间业务风险控制。本案关于适当性义务的内涵、举证责任的分配、消费者签字的效力、代销人的责任形式等问题认定，基本与其后发布的《九民纪要》规定一致，但仍有一些法律问题值得关注甚至进一步的讨论。

例如投资人专业性抗辩问题，抗辩的出发点是为了表明专业投资人不是适格消费者，从而不适用于金融消费者的特殊保护政策。但本案中，法院既未对该种抗辩的有效性表明态度，也未进一步查明原告的身份专业性与既往购买产品性质的专业性问题，未对其风险认知与承受能力是否具有特殊性作出判断。再如销售适当性义务与说明义务之间的关系，《九民纪要》界定法定的适当性义务包括三方面的内容，即了解产品，了解客户，了解两者之间的匹配度，并不包括说明义务。本案的说明义务来自理财业务的监管规定，也即法定义务。这两项义务是包含关系还是并列关系，这一义务未履行是不是导致损失的原因，是否适用推定原则，本案与《九民纪要》并未说明。另外，关于产品评级的适当性问题，本案径行否认了第三方商业机构事前对基金产品的风险评级，这种做法是否妥当值得商榷。金融实务中，所有的基金销售必然是由商业机构且是关联的商业机构先进行评级，如果因所谓利害关系否定在先的产品评级，意味着所有的商业判断都可能被否认，有害交易安全。笔者认为，产品评级应当尊重商业判断，可以有例外，但必须是在深入专业审查基础上进行评判。