2021年以来，国家市场监督管理总局（“总局”）针对各类反垄断违法行为开展了一系列反垄断执法活动，处罚案件的质量、数量及处罚金额都呈现了明显上升的趋势，反映了执法机构加强反垄断监管的决心。

其中，截止6月25日，总局共对24件未依法申报违法实施经营者集中案件（“违法实施集中案件”）进行了处罚，已经远远超过了2020年全年的同类案件数量（13件）。

通过梳理总局上半年处罚的违法实施集中案件，我们注意到，其中很多案件当事方取得的股权比例很低。最低的案件中，当事方仅取得目标公司6.67%的股权，即被认定获得了目标公司控制权，并依法进行了处罚。截止6月25日总局处罚的股权收购类违法实施集中案件中，当事方获得股权比例低于50%的案件如下：

上述案件中，当事方通过交易获得的标的公司股权比例普通低于20%，占全部股权交易类处罚案件约56%，可见这一实践具有普遍性，不能认为属于个例。我们理解，导致这一实践情况出现的主要原因是《反垄断法》规定的控制权认定规则的特殊性。总局2018年颁布的《关于经营者集中申报的指导意见》第三条对《反垄断法》下控制权的认定有较为全面的表述，如下：

首先，从上述规定也可以发现，《反垄断法》下的“控制权”与证券业务相关法律规定的“控制权”或“控股”的概念，以及普通认知下的公司“控制权”都有显著的区别，《反垄断法》下的“控制权”范围更广泛，不受持股比例的限制，需要综合考虑股权结构、交易后合作协议、表决权、董事及高管、否决权等情况。

另外，在判断是否依法应当进行申报时，除上述规定中列明的七项具体因素之外，也应注意其中提到的“其他股权分散”这一情况。当公司股权较为分散，没有持股份额明显较高对公司具有控制的股东时，需要特别注意，此等情况下的股权交易，即便取得的股权比例不高，也有可能属于获得了《反垄断法》项下的“控制权”。

以国市监处〔2021〕17号案件为例，根据公开信息，该案中的目标公司目前有超过20位股东，其中主要股东情况如下：

该案交易完成后，目标公司新增了股东，因此当事方的持股比例由处罚中提到的14.08%降低至上述表格中的约11.3%。根据一般的实践情况，该公司第一大自然人股东目前的持股比例也很可能低于处罚时比例。也就是说，在当事方仅为第二大股东，且与第一大股东持股存在明显差距的情况下，也有可能依据公司章程、合作协议、否决权及具体的内部控制情况等，被认定通过交易取得“控制权”，从而可能触发申报义务。

一般情况下，当公司将取得目标公司部分股权，而交易后公司没有较为明确的单独控制人（例如，单独股东持股超过50%）的情况下，就需要考虑公司在交易后可能获得“控制权”的可能性。而当获得该等“控制权”的交易方达到申报的营业额标准时，即应当依法进行事先申报，获得批准后方可实施，否则就将面临违法风险。

除以上通过股权交易方式取得控制权的情况之外，经营者取得资产、协议控制、设立合营企业等情况也属于《反垄断法》项下的“集中”情形，如果营业额达到标准，也将触发申报义务。

考虑到愈发严格的执法趋势以及申报判断的复杂性，我们建议公司在实务中特别注意对潜在交易就是否应依法申报进行谨慎的判断，以避免违法风险。