2021年6月12日，光大证券股份有限公司（“光大证券”）发布临时公告，对外披露MP & Silva Holdings S.A（“MPS”）并购项目的最新进展。在公告中，光大证券称浸鑫基金的境外项目交易主体JINXININC.（开曼浸鑫）已在英格兰和威尔士高等法院向MPS公司原卖方股东RICCARDO SILVA、ANDREA RADRIZZANI等个人和机构提出欺诈性虚假陈述以及税务承诺违约的诉讼主张，涉案金额约为661,375,034美元。
上述公告再次将公众视线拉回延宕多年的暴风-光大MPS并购项目。由于该项目底层出险，引发境内、境外不同主体之间的大量诉讼/仲裁案件。以下，我们将对此项目的基本情况、境内系列诉讼/仲裁案件的进展与结果进行整体梳理回顾，并以此项目为例，就系列案件中的法律问题进行简要分析。
基本事实
1. 基础交易背景
2016年，光大资本投资有限公司（“光大资本”）下属公司光大浸辉投资管理（上海）有限公司（“光大浸辉”），联合暴风集团下属公司暴风（天津）投资管理有限公司（“暴风投资”）等设立了浸鑫基金，该基金募集规模共计52.03亿元（如无特别说明，以下均为人民币）， 执行事务合伙人为光大浸辉。
浸鑫基金普通合伙人（“GP”）设投资决策委员会，作为合伙企业的投资决策机构。投资决策委员会成员3名，其中由光大浸辉委派2名、暴风投资委派1名，投资决策需经100%投票同意方可通过。
浸鑫基金是一支产业并购基金，其设立目的是通过设置特殊目的实体的方式直接或间接收购境外MPS公司65%的股权。 MPS主要从事媒体转播权管理，经营全球重要体育专业联赛的媒体转播权以及分销协议，并开展一系列体育转播权合作项目，以及购买并持有多个体育产权等。同时，还开发其他互补的战略性产品，如数字化产品和赞助等。
浸鑫基金分为“优先-夹层-劣后”三层结构，优先级有限合伙人（“LP”）出资32亿元、中间级LP出资10亿元、劣后级LP出资10亿元。 其中，招商银行股份有限公司（“招商银行”）通过招商财富资产管理有限公司（“招商财富”）出资28亿元，上海华瑞银行股份有限公司（“华瑞银行”）通过上海爱建信托有限责任公司（“爱建信托”）出资4亿元，招商财富、爱建信托为优先级LP；光大资本和暴风集团分别出资6000万元和2亿元，为劣后级LP。
劣后级LP光大资本向两家优先级LP的利益相关方招商银行、华瑞银行分别出具了《差额补足函》，约定在浸鑫基金成立届满36个月内，暴风集团对基金按约定价格进行回购，光大资本对股权实际转让价格与该目标价格之间的差额无条件承担补足义务。 针对该差额补足事项，光大证券亦向招商银行出具了《回复》和《安慰函》，载明明确知悉上述安排。
经查询中国证券投资基金业协会（“中基协”）网站，浸鑫基金不在备案基金之列；结合暴风集团对于该产业并购基金设立进展和运行情况的所有公告中均未披露中基协备案的有关情况，该基金应当未进行备案。
2. 浸鑫基金的设立、募集、收购及退出过程
2016年3月2日，暴风集团、冯鑫及光大浸辉签署了一份意向性协议《关于收购MP & Silva Holding S.A.股权的回购协议》（“《回购协议》”），约定在浸鑫基金初步交割MPS 65%股权后，根据届时有效的监管规则，在合理可行的情况下，双方应尽合理努力尽快进行最终收购，即暴风集团对MPS资产的回购，原则上最迟于初步交割完成后18个月内完成。若在符合约定条件的前提下，因暴风集团18个月内未能完成最终对MPS公司的收购而造成特殊目的的主体的损失需承担赔偿责任。这是一种变相的IPO退出方式，因为这意味着暴风未来将把MPS整合进上市公司主体，从而达到投资人顺利退出的目的。
2016年3月11日，暴风集团发布公告，称暴风投资与光大资本签署《光大资本投资有限公司与暴风（天津）投资管理有限公司关于共同发起设立新兴产业并购基金之合作框架协议》（“《合作框架协议》”）。
2016年3月15日，暴风集团发布公告，称暴风集团、暴风投资、光大资本全资子公司光大浸辉及项通（自然人）签署了《合伙份额转让协议》，约定项通将其持有的浸鑫基金份额分别转让给暴风集团、暴风投资、光大浸辉所有，《合作框架协议》项下之产业并购基金（即浸鑫基金）已经设立完毕。 后经两次增资，浸鑫基金形成稳定出资结构。
2016年5月24日，暴风集团发布公告，称浸鑫基金已完成对MPS股东持有的MPS 65%股权的收购，并于2016年5月23日完成交割。 同日，暴风集团发布公告，称暴风集团与MPS已于2016年5月23日签署战略合作备忘录，就推进双方在中国及全球业务的发展和战略成长相关合作事宜进行了相关约定。
根据公开新闻报道，在收购时，浸鑫基金未与MPS原股东签订“禁止竞业协议”，导致MPS股权易主后，其创始人相继套现出走，甚至在脱身后另起炉灶，构成了与MPS的直接竞争。而且，体育版权争夺极为激烈，在无法保证获得续约的情况下投入52亿巨款，而MPS拥有的体育赛事版权大部分都在2018和2019年到期，一旦续约失败，MPS将沦为空壳。最后，暴风集团以及投资方原本设想买下MPS后注入上市公司，但对监管风险却毫无预案。
2019年2月24日，暴风集团发布公告，称浸鑫基金（收购MPS的交易）初步交割后，国家政策和监管环境发生了较大变化，对于娱乐业、体育俱乐部等境外投资进行严格限制。后来MPS经营陷入困难，不具备持续经营能力。基于上述客观原因，暴风集团无法进行收购，目前18个月收购期限已过。目前，浸鑫基金未能按原计划实现退出，从而使得基金面临较大风险。浸鑫基金执行事务合伙人正积极采取境内外追偿等处置措施，以维护投资人的合法权益。因涉及及多家境内、境外主体，最终确定所涉各方的相关权利、责任需要一定时间，预计损失暂无法准确估计。
系列案件回顾
1. 光大方与暴风方股权回购合同纠纷诉讼案件
2019年3月14日，浸鑫基金、光大浸辉（合称“光大方”）作为原告，向北京市高级人民法院（“北京高院”）起诉暴风集团、冯鑫（合称“暴风方”），案号为（2019）京民初42号，请求法院：
(1) 判令暴风集团向光大浸辉、浸鑫基金支付因不履行回购义务而导致的部分损失687,881,141.06元及该等损失的迟延支付利息[按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%，自2017年11月23日（不含）起计算，暂计至2019年3月3日（含）为63,306.561.26元；此后至实际支付之日的相应利息按照上述计算方式计息]；
(2) 判令冯鑫就暴风集团上述给付义务向光大方承担连带责任；
(3) 判令暴风方承担本案诉讼费用、保全费用及其他相关费用。
根据暴风方诉讼代理人在新闻稿中所述，从光大方起诉状的诉讼请求和起诉状内容来看，如果本案暴风方败诉，光大方将继续向暴风集团提出其余46.2亿元的赔偿要求。因此，本案还关系到是否要承担MPS收购损失53亿元的赔偿责任，本案将对暴风集团能否存续及资产负债情况产生重大影响。
该案的核心争议焦点为《回购协议》的效力及暴风集团是否应承担赔偿责任。光大方认为，《回购协议》加盖了暴风集团公章，且由时任法定代表人冯鑫签字，该协议合法有效，并不存在协议违法或可撤销的情形，对双方有约束力，《公司法》第一百二十一条（上市公司特别事项的通过应当由股东大会决议）系管理性而非效力强制性规范，不能据此认定协议无效。暴风方认为，根据暴风集团公司章程的规定，该协议应当经股东大会审议，而该协议及未经股东大会审议，亦未进行公告披露。暴风集团是上市公司，公司章程公示公开，原告理应知晓上市公司决策流程和暴风集团的公司章程，并非善意相对人，应当根据《合同法》第五十条之规定认定《回购协议》的效力，有足够的证据可以证明，《回购协议》是一份“抽屉协议”，为无效协议，被告不应承担责任。
2020年1月4日，暴风集团收到北京高院送达的（2019）京民初42号民事判决书。北京高院采信了暴风方的意见，认定《回购协议》无效，暴风集团和冯鑫不应承担责任，驳回光大浸辉、浸鑫基金的全部诉讼请求。目前，尚不清楚该案一审判决是否已经生效。
2. 招商银行与光大资本差额补足义务及其他合同纠纷诉讼案件
2019年6月1日，光大资本母公司光大证券发布公告，称浸鑫基金优先级LP招商财富的关联方招商银行作为原告，向上海金融法院起诉光大资本，要求光大资本履行相关差额补足义务，诉讼金额约为34.89亿元，案号为（2019）沪74民初601号。因相关事项，光大资本及其子公司经自查发现名下相关银行账户、股权及基金份额已被申请财产保全，涉及相关银行账户资金约为57.76万元；相关投资成本约为43.88万元。
2020年8月8日，光大证券发布公告，称子公司光大资本收到上海金融法院作出的（2019）沪74民初601号民事判决书，上海金融法院判决光大资本向招商银行支付3,115,778,630.04元及自2019年5月6日至实际清偿之日的利息损失，并承担部分诉讼费、财产保全费等费用。
根据（2019）沪72民初601号案件管辖权异议终审裁定中记载的招商银行诉讼代理人所在律师事务所其他团队的微信公众号文章披露，上海金融法院就上述案件争议焦点的判决理由如下：
(1) 就差额补足函的真实合法性而言，《差额补足函》上加盖了被告单位字样印章，形式要件完备，系被告真实意思表示，是否由法定代表人签字并非函件生效的必备要件；此外，由于光大证券是被告光大资本的唯一股东，其明确表示“已知悉并认可补足安排”的情况下，即使该函未经光大资本董事会或股东会决议亦不影响其有效性。
(2) 浸鑫基金系光大资本和暴风集团签订《合作协议》设立的产业并购基金，光大资本直接认购了该基金的劣后级基金份额，招商银行直接通过旗下招商财富认购了优先级基金份额。光大资本并非私募基金管理人，不适用《私募股权投资基金管理暂行办法》中规定的私募基金管理人不得承诺投资本金不受损失或承诺最低收益的行为。光大资本系基于自身需求，自愿利用优先劣后的结构化安排以及《差额补足函》的形式，与原告就双方的投资风险与收益进行分配，不构成法定无效情形。
(3) 就差额补足函的法律性质而言，尽管其目的系提供增信服务，但增信文件是否构成保证，仍需要根据保证法律关系构成要件具体判断。保证法律关系要求保证人与主债务人就同一债务向同一债权人作出履约承诺。而此份《差额补足函》中约定的债务，即就MPS股权未完全处分时承担全额差额补足义务或就实际股权转让价格与目标价格之间的差额承担差额补足义务，与《回购协议》中约定的债务不具有同一性。
由此，上海金融法院判定，光大资本应在扣除招商财富已收取的投资收益基础上向招商银行支付相应的差额补足款，并承担自招财5号资管计划到期之日起的逾期付款损失。
2021年7月8日，光大证券发布公告，称子公司光大资本近日收到与招商银行相关诉讼二审判决书，上海市高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
3. 华瑞银行与光大浸辉合伙协议纠纷仲裁及与光大资本差额补足义务纠纷诉讼案件
2018年10月22日，光大浸辉收到上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）（“SHIAC”）签发的仲裁通知。申请人华瑞银行因与光大浸辉之《上海浸鑫投资咨询合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》争议事宜，请求裁决光大浸辉（浸鑫基金的执行事务合伙人）向其支付投资本金、投资收益、违约金、律师费、仲裁费等合计人民币约45,237万元，其中本金40,000万元。 该案于2018年10月10日被SHIAC受理，案号为〔2020〕沪贸仲裁字第0338号。
2018年11月15日，光大资本收到法院通知，华瑞银行作为原告就〔2020〕沪贸仲裁字第0338号仲裁案同一事项，向上海金融法院起诉光大资本，要求光大资本履行相关差额补足义务，涉及金额约43,136万元。
2020年5月12日，光大证券发布公告，称下属孙公司光大浸辉收到SHIAC裁决书（〔2020〕沪贸仲裁字第0338号），裁决被申请人光大浸辉支付申请人上海华瑞银行投资本金4亿元及相应预期利益、律师费、仲裁费等相关费用。
2020年8月8日，光大证券发布公告，称子公司光大资本收到上海金融法院做出的（2018）沪74民初730号民事判决书，上海金融法院判决光大资本向华瑞银行支付投资本金4亿元，支付2018年1月1日至实际履行之日投资收益并承担诉讼费、保全费等。由于华瑞银行曾以同一事项向光大浸辉提起仲裁，该案已经裁决，光大浸辉已于近日收到执行通知书[案号为（2020）沪72执367号]，根据前述民事判决书，若华瑞银行因仲裁结果执行而得到相应的投资本金和收益，光大资本在上述诉讼判决中付款义务相应减少。
2020年10月28日，上海金融法院作出（2020）沪72执367号执行裁定书，认为经穷尽财产调查措施，未发现被执行人光大浸辉有可供执行的财产，被执行人暂无财产可供执行，裁定终结该案本次执行程序。
2021年7月8日，光大证券发布公告，称子公司光大资本近日收到与华瑞银行相关诉讼二审判决书，上海市高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。华瑞银行已就该案申请强制执行，光大资本已收到《执行通知书》。
4. 深圳恒祥与光大浸辉、暴风投资及上海群畅私募股权投资合同纠纷仲裁案件
2018年11月14日，光大浸辉收到仲裁通知，中间级LP深圳恒祥股权投资基金企业（有限合伙）（“深圳恒祥”） 就合伙协议和补充协议纠纷，以浸鑫基金GP光大浸辉、暴风投资及上海群畅金融服务有限公司（“上海群畅”）为被申请人，向SHIAC申请仲裁，要求赔偿本金及预期收益的差额部分，涉及金额约为16,781万元，其中本金15,000万元。
2020年4月30日，光大证券发布公告，称下属孙公司光大浸辉收到SHIAC裁决书（〔2020〕沪贸仲裁字第0322号），裁决被申请人光大浸辉、暴风投资、上海群畅支付申请人投资本金1.5亿元及相应预期利益、律师费、仲裁费等相关费用。
2020年12月9日，上海市第二中级人民法院作出（2020）沪02执1332号之一执行裁定书，认为被执行人光大浸辉、暴风投资、上海群畅暂无财产可供执行，裁定终结该案本次执行程序。
5. 招源涌津与光大浸辉私募股权投资合同纠纷仲裁及与光大资本侵权责任纠纷诉讼案件
2019年3月26日，嘉兴招源涌津股权投资基金合伙企业（“招源涌津”），以光大浸辉等三家公司为被申请人，向SHIAC申请仲裁，要求被申请人向其提供相关信息及文件等。目前，该案已作出裁决，裁决被申请人向招源涌津提供部分资料并支付部分仲裁费。
2020年9月18日，光大证券发布公告，称浸鑫基金的合伙人之一招源涌津以侵权责任为由向上海金融法院提起诉讼，要求光大证券子公司光大资本赔偿投资本金损失6亿元及相应利息，案号为（2020）沪74民初2467号。目前，该案仍在审理当中。
6. 其他与暴风-光大MPS并购项目相关的诉讼案件
2021年初，浸鑫基金疑似劣后级LP上海隆谦迎申投资中心（有限合伙）的关联方上海东兴投资控股发展有限公司作为原告，以合同纠纷向上海金融法院起诉光大浸辉、光大资本，案号为（2021）沪74民初283号。目前，该案仍在审理当中。
2021年中，浸鑫基金疑似劣后级LP贵州贵安金融投资有限公司作为原告，以侵权责任纠纷向上海金融法院起诉光大资本，案号为（2021）沪74民初1374号。目前，该案仍在审理当中。
法律问题分析
1. 投资人是否可以基于管理人失职主张损害赔偿责任
管理人义务分为法定义务和约定义务两个层面。有限合伙型基金中管理人受《合伙企业法》及以《证券投资基金法》为首的系列法律、行政法规、部门规章、自律规则等两个维度的规则规范。有限合伙型基金中管理人约定义务主要在合伙协议文本内容中体现。若基金管理人未能尽到勤勉尽责义务，致使基金在风险爆发后的底层追索中出现障碍，导致基金无法退出，也可能被认为违反了勤勉尽责义务。投资人可基于管理人失职向其主张损害赔偿责任。具体而言，根据实际情况，投资人可分别选择违约或侵权作为请求权基础，提出相应的诉讼或仲裁。
2. 投资人通过派生诉讼推进底层追索的可能性
基金底层项目出险后，管理人消极不作为，系构成其履行管理义务不尽责的重要表现。此种情形下，投资人作为有限合伙型基金的LP可尝试根据《合伙企业法》第六十八条第二款第七项提起派生诉讼，主动推进底层追索。需要注意的是，单纯依靠派生诉讼并不能直接达到追索投资本金、预期收益等损失的目的。实践中，有限合伙型基金LP提起派生诉讼维护自身权益的情况并不普遍，其原因在于派生诉讼的前提条件之一是“为了本企业利益”，而胜诉利益也归于合伙企业。因此，LP难以直接通过派生诉讼收回投资，甚至可能出现收回的资金被执行事务合伙人卷走的情况。
我们注意到，有限合伙型基金派生诉讼目前已有成功先例。例如，最高人民法院在（2016）最高法民终756号案件中认定管理人怠于行使权利，违背执行事务合伙人的职责，但亦在判决中明确有限合伙型基金LP提起派生诉讼时，只能要求胜诉利益归于合伙企业，而不能归于LP自己。
3. 投资人是否可以基于管理人重大过失主张损害赔偿责任
我国《合伙企业法》第三十五条规定了合伙企业经营管理人员的故意或者重大过失标准，即被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。因此，即使任何一个基金文件中均没有关于管理人失职的赔偿金约定，LP仍然有可能直接依据前述法规而起诉管理人。