2021年7月10日，国家市场监督管理总局（“总局”）发布公告，认为虎牙公司（HUYA Inc.,“虎牙”）与斗鱼国际控股有限公司（DouYu International Holdings Limited，“斗鱼”）的合并案对中国境内游戏直播市场和中国境内网络游戏运营服务市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果，申报方腾讯控股有限公司（“腾讯”）提交的承诺方案无法有效降低对竞争的不利影响，决定禁止虎牙与斗鱼的合并案。消息一出，引起国内外各界的广泛关注。
这是2018年三家反垄断执法机构“三合一”后首次禁止的经营者集中案，也是中国反垄断执法历史上公开的第三例禁止集中案，对之后的经营者集中申报及审查均具有很高的参考价值。
一、案件基本概要
根据总局公告及公开信息，合并交易前，腾讯持有虎牙约69.7%的投票权，腾讯单独控制虎牙；腾讯持有斗鱼37.2%的投票权，与创始人团队共同控制斗鱼。本次合并交易中，腾讯拟通过虎牙收购斗鱼全部股权，交易后，斗鱼将成为虎牙的全资子公司，腾讯将取得合并后实体单独控制权。
自2020年11月腾讯提交申报起，该案经历了申报、延长审期、撤回再报等多道程序，最终于今年7月结案。总局全面分析评估了参与集中的经营者在相关市场的市场份额、对市场的控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响等因素，以及腾讯提出的附加限制性承诺方案的有效性，最终决定禁止该交易。
二、亮点要点分析
1.共同控制不等于豁免申报
根据《反垄断法》第二十一条第（一）款的规定，如果参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上表决权或资产的，可以豁免经营者集中申报。
交易前，腾讯持有虎牙约69.7%的表决权，单独控制虎牙，虎牙与腾讯视为一个经营者，只要腾讯也同时持有斗鱼50%以上的表决权，则根据上述规定，本次合并交易可豁免进行经营者集中申报。但实际腾讯仅持有斗鱼37.2%的表决权，不满足上述50%以上表决权的标准，因此本次虎牙斗鱼合并交易不符合豁免进行经营者集中申报的标准。
2.游戏直播、娱乐直播、电商直播和短视频构成独立的相关市场
总局公告中提到：
“游戏直播、娱乐直播和电商直播在内容、用户群体、对主播技能的要求、市场进入、收入来源以及主要竞争者等各方面存在较大差异，在需求和供给上不具有替代性，分别构成单独的相关商品市场。……短视频与直播在实时交互性、内容、时长、主要用户群体、制作流程、进入门槛及盈利模式等各方面均存在显著差异，在需求和供给上不具有替代性，短视频构成单独的相关商品市场。”
“本案所涉相关业务均需取得我国监管机构准入许可，且主要面向国内用户，使用中文制作。因此，上述商品的相关地域市场均界定为中国境内。”
上述论述明确了中国境内的游戏直播、娱乐直播、电商直播和短视频均构成独立的相关商品市场这一观点，反映了总局对于直播和视频领域相关市场界定的看法，并且该界定必然会在未来相同或相近领域的其他案件中参考。从事相关业务的企业在未来的申报中，可参考上述界定方案确定涉及的相关市场。
另外，考虑到目前虎牙、斗鱼这类直播平台均不同程度的涉及游戏及娱乐类型的直播，并且随着直播平台受众的增多，未来可能增加其他内容类型的直播，未来直播平台的相关市场界定有可能会逐渐发展为综合娱乐直播市场，而并非仅限于某一内容类型的直播。
3.市场份额认定
《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十一条（一）指出，“确定平台经济领域经营者市场份额，可以考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间。”本次总局在论述中国境内游戏直播市场各方市场份额时也落实了上述规定，分别从营业额、活跃用户数的角度对市场份额进行了说明。并且总局进一步结合了该案相关市场的特性，考虑了主播资源这一因素。
“从营业额看，虎牙和斗鱼市场份额分别超过40%、30%，合计超过70%；从活跃用户数看，双方市场份额分别超过45%和35%，合计超过80%；从主播资源看，双方市场份额均超过30%，合计超过60%。”
4.竞争分析
(1) 既要分析横向集中，又要分析纵向封锁
在竞争审查中，除了对交易各方有横向重叠的业务领域竞争情况进行分析之外，还会关注交易对纵向上下游市场、相邻市场的影响。尤其是当集中一方在上下游市场中具有较强的市场力量时，更要关注是否会产生纵向上的封锁效益。
本案也是如此，总局除了关注虎牙与斗鱼合并后将对双方横向重叠的游戏直播市场带来的潜在不利影响外，还分析了腾讯在上游网络游戏运营服务市场及下游游戏直播市场的市场控制力，考虑到其在上游市场可实施著作权许可封锁排除下游其他游戏直播经营者的竞争，可利用其对下游市场的控制力控制游戏推广渠道，限制、排除上游其他游戏运营商的竞争，对上下游进行双向封锁，在上下游市场形成闭环。
(2) 市场份额仅是分析纵向封锁的因素之一
总局在分析本案的纵向封锁效应中提及，腾讯在上游中国境内网络游戏运营服务市场的市场份额为40%。这一市场份额并未到达法定的推定具有市场支配地位的50%这一标准。相关经营者也应特别注意，无论是判断市场支配地位还是纵向封锁效应，市场份额均仅为参考因素之一。不能一概而论的认为只有市场份额超过50%才可能被认定具有市场支配地位，或才可能具有纵向封锁效应。
本案中，总局除了各方市场份额之外，还充分的考虑了(1)网络游戏运营服务市场的进入壁垒高；(2)网络游戏著作权使用许可对于游戏直播业务的开展的决定性影响；（3）游戏直播和游戏运营推广之间具有较强的相互转化及影响能力。通过对上述因素的综合分析，认为本次合并交易或具有双向纵向封锁效应。
尤其是著作权因素， 在该案中，总局关注到腾讯公司拥有大量游戏的著作权，其可以通过对网络游戏著作权许可封锁，排除、限制游戏直播市场的竞争。近年来出现了大量网络游戏直播领域侵犯游戏著作权的知识产权纠纷。直播平台是否可以对热门游戏进行直播，受到上游游戏著作权使用许可的限制，一定程度上形成了其他竞争者进入该相关市场的壁垒，造成竞争的僵化。如何平衡保护知识产权人的权利与维护竞争秩序两者之间的利益也成了近年来世界各国讨论热点。
三、本案的意义
1.禁止集中不是针对违法行为处罚
虎牙和斗鱼合并被禁止的消息一出，有不少媒体直接对比“互联网二选一案”。但不同于经反垄断机构调查后，对“互联网二选一案”滥用市场支配地位行为的处罚，禁止合并只是企业根据法律规定，依法进行经营者集中申报后得到的申报结果，是企业尊重、遵从法律的表现。
《反垄断法》要求达到申报标准的经营者，在集中前向反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。该制度的设立目的在于，防止经营者通过合并、购买股权等可取得竞争者控制权或对其施加决定性影响力等“走捷径”的方式，而非通过妥善经营企业、创新管理模式、研发新产品、提高产品质量、增加消费者福祉等方式，提升自身的市场份额、扩大对相关市场的控制，从而滥用其市场支配地位，限制相关市场的竞争，为自己谋取不正当利益。所以，该制度是一个事前的预防制度。经营者实际上并未实施任何可能产生排除、限制竞争效果的不法行为。
针对经营者向反垄断执法机构提出的集中申报，《反垄断法》第二十八、二十九条的规定反垄断执法机构可以对经营者集中申报做出三类决定，包括不予禁止决定、附加限制性条件不予禁止决定、禁止集中决定。无论反垄断执法机构所做的决定是这三者中的哪一种，都是基于对经营者集中后可能产生的影响的预测，并不代表企业相关交易行为违法。
从2008年反垄断法实施以来，反垄断执法机构确实鲜少做出禁止集中的决定。禁止集中的案件数占所有申报案件数的比例小于0.1%，上一起被禁止的交易发生在2014年。但“稀有”并不等于“错误”。在申报的过程当中，申报实体配合总局调整合并方案，努力选择更有利于竞争的商业模式，并在总局做出最终决定后接受、支持总局的决定，这不是一场对抗，而更像是政府与企业共同打下的一场配合战。
2.从事后监管延伸至事前监管，形成“全链条监管”
如上所述，经营者集中申报制度是一个事前的预防制度。因之前总局鲜少做出禁止的决定，该制度也并未受到广泛的关注。很多企业认为经营者集中申报只是走一个过场，甚至有些企业直接采取忽视申报制度的态度。虎牙与斗鱼禁止合并案，确实给国内企业敲响了警钟。
“互联网二选一案”滥用市场支配地位被罚182.28亿，扬子江药业实施垄断协议被罚7.64亿，7月15日总局公布了庆市丰都县2家商砼生产企业因达成垄断协议而被罚2312.882万元，反垄断的铁拳已经重重得锤向已经造成排除、限制竞争后果的企业。从事后监管角度匡正企业的不法行为。
斗鱼与虎牙禁止合并案树立了事前监管的典范。并且，7月7日，总局公布20余起互联网企业违法实施经营者集中的行政处罚决定，旨在引导企业依法进行经营者集中申报，也体现了国家对事前监管的重视。
3.强化对互联网企业的反垄断监管
从近期国内反垄断立法及反垄断执法情况来看，互联网领域是重点治理对象。除“二选一”等滥用市场支配地位的行为外，反垄断执法机构对于横向、纵向垄断协议，以及未依法申报违法实施经营者集中类型的案件均从重从快进行了严格处罚。
四、结语
禁止虎牙斗鱼合并案作为反垄断机构重组后第一起禁止集中的案件，具有重要的参考意义。帮助相关企业更加充分地认识经营者集中申报的重要性以及可能的影响。未来一段时间内，随着相关法律法规的不算完善，执法队伍的进一步扩大，执法经验的积累，反垄断执法工作将进一步深入中国市场的各行各业，无论是互联网企业，还是关系国计民生的其他行业，都将面临更为严格的反垄断监管。在反垄断的铁拳下，强化企业内部的反垄断合规，积极合法申报也是大势所趋。