一、 裁判规则

清算为确定私募基金投资者损失的途径之一，但并非认定私募基金投资者损失的必要条件。在投资者有证据证明基金管理人存在过错或违约行为，已违反相关法律法规或行业自律管理规定，或存在违反私募基金合同，构成违约的情形下，且投资者损失已可以根据其他相关证据进行确定时，即使私募基金尚未清算，基金管理人仍应承担相应赔偿责任。

二、 案情介绍

2016年6月，周耀华作为投资者与作为基金管理人的钜洲资产管理(上海)有限公司（以下称“钜洲公司”）、作为基金托管人的招商证券股份有限公司（以下称“招商证券”）签订了涉案《钜洲智能制造2018私募股权投资基金基金合同》(以下称“《私募基金合同》”)。《私募基金合同》投资策略中约定，本基金募集资金主要投资于由北京国投明安资本管理有限公司(执行事务合伙人)(以下称“国投明安”)、广州汇垠澳丰股权投资基金管理有限公司司(以下称“汇垠澳丰”)作为普通合伙人发起设立的广州天河明安万斛投资合伙企业(有限合伙)(以下称“明安万斛”)，根据合伙协议的约定，该合伙企业相关要素如下：1．合伙企业目的，……本合伙企业主要对卓郎智能机械有限公司(上市公司)(以下称“卓郎智能”)进行股权投资……；“基金的存续期限”预计为成立之日起2年，根据基金的市场投资情况，基金管理人有权延长基金存续期1年。

2016年6月20日，周耀华向钜洲公司支付了基金认购款3,000,000元，认购费30,000元。

2016年6月23日、6月30日，涉案私募基金的募集专户向在招商证券处开立的托管专户分次划付认购款125,400,000元、107,650,800元。2016年6月，招商证券根据钜洲公司的《划款指令》，从涉案私募基金托管专户向明安万斛分次划付123,895,200元、106,111,200元。

2018年7月，钜洲公司发布《公告》，卓郎智能于2017年9月已完成借壳上市，但目前明安万斛未实现卓郎智能的退出，故明安万斛管理人国投明安决定将明安万斛的合伙期限延长一年，并进入退出期。因此，现钜洲公司决定本基金相应进入一年的延长期。

2019年6月10日，钜洲公司发布《公告》，本基金存续到期前，明安万斛无法完成清算工作。钜洲公司现决定，涉案私募基金在基金合同约定的存续期到期后即2019年6月底进入清算期。

2019年10月28日，钜洲公司发布《临时信息披露公告》，在涉案私募基金募集及存续期间，明安万斛管理人国投明安及其实际控制人和法定代表人周某，通过伪造交易法律文件、投资款划款银行流水、投后管理报告、部分资金已到账的银行网页及视频，恶意挪用基金资产，并已于2019年10月20日失联；对上述涉嫌犯罪行为，钜洲公司已于2019年10月25日向公安机关报案，北京市公安局朝阳分局已对国投明安涉嫌合同诈骗进行立案侦查。

因此，周耀华向一审法院起诉请求：1.判令解除周耀华与钜洲公司、招商证券于2016年6月签订的《私募基金合同》；2．判令钜洲公司返还周耀华基金投资款人民币3,000,000元；3．判令钜洲公司返还认购费30,000元；4．判令钜洲公司赔偿周耀华自2016年6月21日起至2019年8月19日的损失450,924.66元等。

三、 判决结果

上海市浦东新区人民法院一审判决：判令钜洲公司赔偿周耀华基金投资款损失3,000,000元、认购费损失30,000元、截至2019年8月19日的资金占用损失450,924.66元以及自2019年8月20日起至判决生效之日止的资金占用损失。

上海金融法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

四、 法院观点

一审法院认为：首先，原告的损失已经产生。根据涉案《私募基金合同》，基金通过投资明安万斛，并由明安万斛对上市公司卓郎智能进行股权投资，周耀华作为投资人，取得了基金投资份额，但因明安万斛并未受让卓郎智能股权，涉案私募基金未能按约进行收益分配，钜洲公司作为管理人，也通知第三人暂停清盘事宜，虽然周耀华在涉案私募基金最终经清算后未兑付的具体损失金额目前无法确定，但周耀华未取得基金投资份额收益分配的损失已经实际发生，周耀华客观上存在经济损失的事实应予以认定。其次，钜洲公司未能按照相关私募基金的法律和行政法规，谨慎严格地履行涉案《私募基金合同》项下的义务，存在严重过错，其违规违约行为和原告的财产损失之间存在相当因果关系。再次，根据《合同法》第一百零七条以及《证券投资基金法》第一百四十五条第二款的规定，钜洲公司应就其未履行法定及约定义务向周耀华承担赔偿责任。对于赔偿范围的认定，鉴于涉案《私募基金合同》对于钜洲公司如何承担违约赔偿责任并未约定具体的损失赔偿计算方式，而违约损害赔偿的目的在于填补受害人所遭受的损害，故损害赔偿的计算应结合钜洲公司的过错程度予以衡量。本案中，钜洲公司作为管理人，在基金募集、投资、管理阶段均存在严重过错，故钜洲公司应赔偿周耀华基金投资款损失3,000,000元、认购费损失30,000元及资金占用损失。关于资金占用损失的计算，周耀华主张自2016年6月21日起至2019年8月19日按照年利率4.75％计算资金占用损失为450,924.66元，一审法院予以确认。自2019年8月20日起至判决生效之日止的资金占用损失的计算标准，一审法院酌定为按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。

二审法院认为：基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，有其他证据足以证明投资损失情况的，人民法院可以依法认定损失。根据钜洲公司发布的《临时信息披露公告》及庭审查明事实，案涉基金资产已被案外人恶意挪用，涉嫌刑事犯罪，且主要犯罪嫌疑人尚未到案。其次，《私募基金合同》约定，案涉基金的权益基础为明安万斛对卓郎智能的股权收益。现明安万斛并未依照基金投资目的取得卓郎智能股权，合同约定的案涉基金权益无实现可能。同时，根据《私募基金合同》中约定的清算程序，由清算小组统一接管基金财产，并在基金财产清理、确认债务债权后，对剩余财产进行分配。而现实客观情况是，募集的基金资产已经脱离管理人控制，清算小组也未接管基金财产。因此，考虑到基金清算处于停滞状态，无法预计继续清算的可能期限，且无证据证明清算小组实控任何可资清算的基金财产，如果坚持等待清算完成再行确认当事人损失，无异缘木求鱼。故一审判决据此认定当事人损失已经固定，以投资款、认购费、资金占用利息作为损失基数，并明确被上诉人周耀华如在后续清算过程中获得清偿，应在两上诉人赔偿金额中予以扣除，符合损失填平原则，本院予以认可。

五、 植德解析

实践中，投资者常常以基金管理人未履行适当性义务、勤勉义务、到期未清算等为由提起要求基金管理人赔偿损失的诉讼。该类案件一般有两种案由，一种为财产损害赔偿纠纷，另一种为合同纠纷。在财产损害赔偿纠纷项下，基金管理人承担的是侵权责任，须满足侵权行为的构成要件。在合同纠纷项下，基金管理人承担的是违约责任，须依据基金合同中规定的损失赔偿计算方式对投资者承担赔偿责任，若基金合同没有规定，则按照法律规定进行损失赔偿。但无论是要基金管理人承担侵权责任，还是承担违约责任，投资者除了证明基金管理人存在未履行适当性义务、勤勉义务等过错或违约行为外，还须证明其损失已实际发生及其具体金额。然而，基金合同中往往会规定投资者可以分配的收益需要经过清算才能确定，这就导致在该类案件中，即使认定基金管理人存在过错或违约行为，基金管理人仍会以基金还未清算，投资者的损失尚无法确定为由进行抗辩。那么在基金到期但未清算的情形下，投资者的损失是否就真的无法确定了呢？

本案的争议焦点就是基金到期后尚未清算，投资者的损失是否实际发生并可以确定。对于该问题，目前审判实践中主要存在以下两种观点：第一种观点认为投资者的损失只有在基金清算后才可以确认，在基金到期后清算之前，投资者的损失尚无法确定，此时投资者起诉要求赔偿的，应予以驳回；第二种观点认为基金清算是确定投资者损失的一种方式，但并非唯一方式，在基金到期后清算之前有其他证据足以充分证明投资者遭受损失的，法院应当依法认定管理人应当承担的损失。

对于第一种观点，支持者往往认为《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国证券投资基金法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》等均规定了相应基金在解散时须进行清算，以处理完毕相应的财产关系，完成剩余财产的分配，故基金清算就是确定投资者所遭受损失的依据，在基金尚未清算的情形下，投资者的损失无法确定，即便基金管理人在基金推介、销售或管理等过程中存在未履行适当性义务、勤勉义务等过错，仍不可径行要求管理人承担赔偿责任，如(2020)沪0115民初65708号案件。此外，在(2021）京02民终2502号案件中，法院亦认为“由于涉案基金的清算尚未完成，王爱民就涉案基金是否享有投资收益抑或存在投资损失尚无法确定”，进而驳回了投资者要求基金管理人赔偿损失的诉讼请求。对于该等判决理由，笔者认为虽有其合理性，但亦在特定情形下过于教条。若基金管理人已不可能履行清算义务、不存在任何可以清算的基金资产或权益等，亦或是基金管理人故意拖延清算，此等情形下仍一味要求投资者只有在基金清算后才能要求基金管理人进行赔偿，不免略显形式主义，也会使投资者十分被动，只能等待管理人进行清算，但管理人往往会故意拖延不清算，甚至直接“跑路”，这将给投资者维护自身权益带来极大的障碍，且徒增成本。更为重要的是，在基金管理人未履行适当性义务、勤勉义务等的情形下，其仍可以基金未清算为由逃避赔偿，这将大大助长基金管理人的违法行为，不利于金融秩序的稳定。

对于第二种观点，支持者认为清算只是确定投资者损失的方式之一，并非唯一的途径，即使基金到期后未完成清算，法院也可以通过其他方式或相关事实以确定投资者的损失。正如在本案中，一、二审法院就是在认定基金管理人存在过错，即在基金募集、投资、管理阶段均存在严重违反监管规定及管理人职责的行为，再结合以下事实的情形下认为投资者损失已确定：1.基金资产被挪用，不存在可以清算的资产；2.基金权益无实现可能；3.清算进度无法合理预计。在类似案例(2020)苏01民终5949号案件中，法院同样也认为“案涉基金到期后无法正常结算，投资者不能收回投资本金，投资本金应当认定为投资者购买案涉基金遭受的损失”，从而对基金管理人关于基金尚未清算，投资者损失无法确定的意见不予采纳。笔者认为该等观点是较为可取的。在法院查清基金基本无可供清算的财产或清算已不可能进行或存在极大障碍的情形下，投资者的损失其实已经固定，通常就是投资本金、认购费及资金占用期间的利息等，此时清算与否对投资者的损失金额已无任何影响，因为即便基金清算了，也没有财产可以分配给投资者，若该情形下仍执着于把清算作为认定投资者损失的前置程序，那便真的如本案二审法官所说是“缘木求鱼”。

事实上，笔者认为，若法院查明基金管理人确实存在未履行适当性义务、勤勉义务、到期未清算等违约或过错行为，需承担相应的赔偿责任的，即使在案涉基金仍存在可供清算的财产且存在清算可能，投资者的损失根据目前的证据尚无法完全固定，需由清算最终确定的情形下，此时法院虽无法判决基金管理人承担具体的赔偿数额，但是为避免投资者诉累，法院亦可以综合考虑实际情况，先行确认基金管理人需承担赔偿责任及其赔偿比例，从而使得相关基金清算后投资者可以更快获得赔偿，而不必再从头到尾启动一遍诉讼程序，对法院而言，这也是在维护公平正义的前提下更加节约司法资源的做法。

六、 附裁判文书

钜洲资产管理(上海)有限公司、上海钜派投资集团有限公司与周耀华其他合同纠纷二审民事判决书、上海金融法院、(2021)沪74民终375号、裁判日期：2021年6月23日