2021年9月，北京市第三中级人民法院作出(2021)沪03民终10809号二审民事判决书，就上诉人首建阳光资产管理（北京）有限公司（以下简称“首建阳光公司”）因与被上诉人郑俊涛、上海久富财富基金销售有限公司（以下简称“上海久富公司”）缔约过失责任纠纷一案，做出二审终审判决。

本案基本事实

2019年3月1日，首建阳光公司与上海久富公司签订《金融产品销售服务协议》，约定首建阳光公司委托上海久富公司销售首建阳光沃峰创富私募股权投资基金。

首建阳光公司于2019年10月21日取得《私募投资基金备案证明》，载明：基金名称首建阳光沃峰创富私募股权投资基金，管理人首建阳光公司，托管人中信银行股份有限公司。

2020年1月23日郑俊涛向“首建阳光沃峰创富私募股权投资基金募集专户”汇款320万元。

此后，郑俊涛以其并未签署风险测评问卷、风险揭示函、合格投资者承诺书、确认函、《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》等文件为由诉至法院，请求法院确认基金合同不成立，并主张首建阳光公司返还投资款和资金占用损失。

争议焦点

本案主要有以下三个争议焦点：1.首建阳光公司与郑俊涛之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》是否成立；2.首建阳光公司是否应当返还郑俊涛320万元及利息；3.上海久富公司是否应对首建阳光公司上述债务向郑俊涛承担连带还款责任。

本案法院判决

1. 首建阳光公司与郑俊涛之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》是否成立

一审法院认定首建阳光公司与郑俊涛之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》并未成立，理由如下： 

（1）首建阳光公司应对其履行投资适当性义务承担举证责任。

经营机构委托其他机构销售本机构发行的产品或者提供服务，应当审慎选择受托方，确认受托方具备代销相关产品或者提供服务的资格和落实相应适当性义务要求的能力，应当制定并告知代销方所委托产品或者提供服务的适当性管理标准和要求。经营机构通过营业网点向普通投资者销售产品或者提供服务时进行的告知、警示，应当全过程录音或者录像；通过互联网等非现场方式进行的，经营机构应当完善配套留痕安排，由普通投资者通过符合法律、行政法规要求的电子方式进行确认。本案中，根据已查明的事实，首建阳光公司将盖有该公司公章的空白基金合同交予上海久富公司，并未对上海久富公司提交的合同真实性与合规性予以审查，并未提交郑俊涛当场签合同的录像资料，并未提供证据证明认购录音与回访录音的真实性。郑俊涛亦否认签订合同以及接受了有关投资适当性方面的服务。故，一审法院综合认定首建阳光公司、上海久富公司在向郑俊涛销售基金时并未履行投资适当性义务。

（2）首建阳光公司所提交的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》上“郑俊涛”的签字并非郑俊涛所签，具有较高可能性。

民事诉讼的证明标准采高度概然性标准。本案中，郑俊涛否认风险测评问卷、风险揭示函、合格投资者承诺书、确认函、《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》等上“郑俊涛”的真实性，一审法院比对郑俊涛在本案起诉状上“郑俊涛”签字与《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》“郑俊涛”签字，二者在外观上具有较为明显的差异性，并无启动笔迹鉴定之必要性。

2. 首建阳光公司是否应当返还郑俊涛320万元及利息

结合首建阳光公司、上海久富公司在向郑俊涛销售基金时并未履行投资适当性义务之情形，一审法院综合认定首建阳光公司与郑俊涛之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》并未成立。 合同未成立，首建阳光公司应向郑俊涛返还已收取的320万元。因首建阳光沃峰创富私募股权投资基金已成立并进行了对外投资，故郑俊涛主张首建阳光公司自2020年1月23日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日的资本成本损失，一审法院予以支持。

3. 上海久富公司是否应对首建阳光公司上述债务向郑俊涛承担连带还款责任

一审法院认为，上海久富公司作为销售机构，系受首建阳光公司委托，亦违反了投资适当性义务，应对相应的法律后果承担连带赔偿责任。 

据此，一审法院于2021年1月做出（2020）京0112民初13493号判决：一、首建阳光公司与郑俊涛之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》不成立；二、首建阳光公司于判决生效之日起十日内支付郑俊涛320万元及利息（以320万元为基数，自2020年1月23日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；三、上海久富公司对首建阳光公司上述债务向郑俊涛承担连带还款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

首建阳光公司不服一审判决向北京市第三中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，依法驳回郑俊涛的全部诉讼请求等。

二审法院审理后驳回首建阳光公司的上诉，并判决维持一审判决。二审法院特别强调：

根据《证券期货投资者适当性管理办法》的相关规定，经营机构向普通投资者提供相关服务时，应当履行特别的注意义务，进行告知、警示时应全过程录音或者录像，首建阳光公司作为专业的基金公司，应对其委托的销售机构上海久富公司提交的合同的真实性及合规性进行审查，现首建阳光公司并未提交郑俊涛当场签署合同的录像资料，亦未提供充足的证据证明认购录音与回访录音的真实性。在此情况下，一审法院认定首建阳光公司并未完成举证责任，该认定正确。综上所述，在首建阳光公司、上海久富公司未履行投资适当性义务的情况下，一审法院认定郑俊涛与首建阳光公司之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》并未成立，该认定正确。基于合同未成立，一审法院判令首建阳光公司返还郑俊涛320万元并支付相应的利息，该处理结果符合法律规定，本院予以确认。

植德分析

本案中私募基金销售机构未履行投资者适当性审查导致基金合同未成立、并且对基金合同不成立后价款的返还与私募基金管理人承担连带责任的认定值得引起关注。结合本案判决、其他相关案例及我们的实务经验，我们对私募基金管理人及私募基金销售机构的责任分担展开分析如下：

1. 履行投资者适当性审查的义务主体

《证券投资基金法》第九十八条规定：“基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。”

《证券期货投资者适当性管理办法》第三条规定，向投资者销售证券期货产品或者提供证券期货服务的机构应当在销售产品或者提供服务的过程中，勤勉尽责，审慎履职，全面了解投资者情况，深入调查分析产品或者服务信息，科学有效评估，充分揭示风险，基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者，并对违法违规行为承担法律责任。

中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）发布的《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第三条规定，“投资者适当性是指基金募集机构在销售基金产品或者服务的过程中，根据投资者的风险承受能力销售不同风险等级的基金产品或者服务，把合适的基金产品或者服务卖给合适的投资者。”

2019年11月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）《九民纪要》第七十二条规定，适当性义务是指卖方机构在推介、销售金融产品和提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

依据上述规定，总结而言，私募基金管理人及私募基金销售机构作为私募基金的募集机构，与投资者之间的信息具有天然不对称性，因此募集机构应当履行投资者适当性审查义务，向投资者推介适当的产品与服务。

2. 未履行投资者适当性审查义务的责任主体

《私募投资基金募集行为管理办法》第七条规定，“私募基金管理人应当履行受托人义务，承担基金合同、公司章程或者合伙协议（以下简称基金合同）的受托责任。委托基金销售机构募集私募基金的，不得因委托募集免除私募基金管理人依法承担的责任”；第八条规定“私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的，应当以书面形式签订基金销售协议，并将协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件”。

《九民纪要》第七十四条规定，“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额”。

在司法实践中，比如2021年9月27日上海金融法院做出的(2021)沪74民终1112号二审民事判决书中，私募基金管理人钜洲资产赔偿投资者损失101万、利息加其资金占用损失，基金销售方钜派集团承担100%连带赔偿责任。在该案中，争议焦点之一即基金销售方钜派集团是否应对投资人的损失承担连带赔偿责任，二审法院认为，“根据基金业协会自律规则《私募投资基金募集行为管理办法》（2016年）的相关规定，推介私募基金属于募集行为的一部分，受私募基金管理人委托募集基金的，应当是在证监会取得基金销售业务资格并已成为基金业协会会员的机构；从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格。在本案中，钜派集团出具的《资金到账确认函》明确载明，钜派集团理财师向投资者推荐案涉基金产品，基金投资者X系通过钜派集团推介自愿认购案涉基金产品，钜派集团会配合相关单位积极做好该产品后续服务工作。虽然钜派集团与钜洲公司间未签订书面协议，《基金合同》仅由钜洲公司与基金投资者X签署，但结合前述情形，钜派集团在系争基金销售募集过程中与钜洲公司构成实质意义上的代销关系。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条、第十七条的规定，管理人或管理人委托的销售机构销售基金前，应当对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估，对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。而两上诉人在基金销售过程均未充分评估投资者适当性，钜派集团推介销售人员是否具备从业资格亦存疑，由此导致投资者在案涉基金投资过程中遭受损失的，应当承担连带责任。同时，如前所述，案涉私募基金实际是由钜派集团进行管理，实质参与私募基金投管，并由此造成投资者损失的，也应当承担赔偿责任。因此，一审判决钜派集团承担连带赔偿责任亦无不当”。

因此，总结而言，未履行投资者适当性审查义务的责任主体是私募基金管理人和私募基金销售机构，并且两方可能承担连带责任。