通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终484号】

Ø 案情介绍

内蒙古兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦工程的施工任务发包给通州建总。通州建总施工完毕后由于兴华公司无力支付工程款，双方通过签订《房屋抵顶工程款协议书》约定用兴华公司的供水大厦楼盘A座9层房屋抵顶部分工程款1095万元。实际履行中，兴华公司既未向通州建总交付抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行、向通州建总支付相应的工程欠款。由于兴华公司不能按期支付工程欠款，通州建总诉请兴华公司支付工程欠款、利息和违约金。

Ø 争议焦点

《房屋抵顶工程款协议书》约定的供水大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款。兴华公司认为，对于《房屋抵顶工程款协议书》，双方既未解除，也未被法院确认无效或撤销，故对双方均有约束力，该房屋已经属于通州建总。因此，该1095万元应当认定为兴华公司已付工程款。通州建总则认为，兴华公司在一审中出示《房屋抵顶工程款协议书》的目的在于证明其有履行付款义务的意思，而非主张用以抵顶工程款，并且该协议并未履行，不可能抵顶已付工程款。

Ø 裁判规则

（1）以物抵债协议的效力、履行的认定：应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

（2）新旧债并存或消灭旧债：当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

（3）旧债消灭的条件：在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

（4）要求履行旧债的权利：在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

Ø 判决结果

内蒙古自治区高级人民法院一审判决：兴华公司向通州建总给付工程款2600余万元及利息。

最高院终审判决：一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，一审法院认定并判令兴华公司应向通州建总支付相应的工程欠款，并无不当，仅在部分欠付工程款利息起算时间问题的处理上存在不当，应予纠正。

Ø 植德评论

以物抵债的性质具体构成代物清偿、新债亦或是旧债更改，应根据个案中当事人以物抵债协议的具体约定及履行状态等来确定：如果当事人约定以物抵债且已经履行完毕的，则构成代物清偿，债权已获清偿，债权人不能再请求履行旧债；如果当事人形成的以物抵债协议尚未履行，且并未明示约定以新债替代与消灭旧债的，应认定构成新债清偿，债权人得以在新旧债务中择一要求债务人清偿；如果当事人之间的以物抵债协议尚未履行且已一致同意以新债消灭旧债的意思时，则构成债之更改，债权人仅能就新债要求债务人履行义务。（本案例探讨及结论的基础为“以房抵款”、“以物抵债”协议签订时工程款支付履行期已届满。）