Ø 案情介绍

2011年，西宁交投对新宁广场公共停车场改造工程项目进行招商，并告知“本工程项目建成后，产权归开发主体西宁交投所有”。经过招商，西宁交投向明瑞公司发出《招商中选通知书》，确定明瑞公司为中选单位。随即，西宁交投（委托方/业主）为甲方与乙方明瑞公司（受托方）签订《合作协议》，约定：甲方将本项目的开发建设和一定年期经营权以公开招商的方式授予乙方，乙方负责投入全额资金。本项目建设工程竣工后，其产权均归甲方，乙方将地下停车场（库）相关资产及经营权移交甲方等。

2012年，明瑞公司为甲方与乙方美建公司签订《钢结构施工合同》，约定由美建公司承包项目主体钢结构工程。合同签署后，明瑞公司向美建公司支付第一笔工程款3892.4万元。合同履行中，明瑞公司向美建公司支付工程款1.1余亿元。

2012年5月20日，西宁交投向监理公司发出《中标通知书》。

2016年8月4日，美建公司向青海省高级人民法院提起诉讼，请求判令明瑞公司支付美建公司工程进度款等款项，并判令西宁交投、西宁城投承担连带付款责任。后美建公司向最高人民法院提出上诉。

Ø 争议焦点

关于委托方及业主方西宁交投、西宁城投是否应承担连带付款责任。

Ø 裁判规则

（1）发包人主体是委托方或受托方：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。西宁交投虽拥有项目产权，但从其与明瑞公司签订的《合作协议》所约定的内容及合作方式来看，西宁交投将案涉项目的开发建设权授权给明瑞公司，由明瑞公司作为全资投资人进行开发建设，该协议并非建设工程合同，并且西宁交投也未与其他主体签订任何建设工程合同，也不承担支付价款的义务，故西宁交投并不具备建设工程法律关系中的发包人地位，其并非案涉项目的发包人。明瑞公司通过合法招投标程序取得案涉项目工程发包主体资格、具备支付工程价款能力并承担付款义务，应认定为案涉项目的发包人。需要指出的是，即便将西宁交投认定为真正的“发包人”，其也并非当然对工程产生的债务承担责任。在发包人与实际施工人并无合同关系时，发包人仅在特定条件下就欠付工程款对实际施工人承担连带责任，其法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，但该条因突破了合同相对性故对其适用有严格限制：首先，该条的立法目的在于解决农民工的权益保护和救济途径问题；其次，除合同相对方破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形外，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；同时，还需存在转包、非法分包、借用资质等违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的情形。就本案而言，并不符合上述条件，不能适用该条款。因此，美建公司以西宁交投系发包人为由要求其承担连带责任，缺乏事实和法律依据。

（2）支付工程款是否构成债务加入：美建公司主张西宁交投于2012年参与支付工程款2090万元，属于债务加入，应承担连带责任。构成债务加入必须有第三人明确的意思表示，同意与债务人共同承担债务。本案施工合同的付款义务人是明瑞公司，西宁交投支付的2090万元系代明瑞公司付款，该行为并不能证明西宁交投有与明瑞公司共同承担支付工程款义务的意思表示，不构成债务加入。

（3）共同成立项目部是否构成联营：美建公司主张西宁交投、西宁城投、明瑞公司构成联营关系。经查，联合项目部是工程开工后设立的处理紧急事务和项目管理的临时机构，并不符合《中华人民共和国民法通则》第五十二条关于联营的定义，不构成联营。此外，美建公司关于构成项目法人的主张亦缺乏法律依据。

（4）代建的认定：美建公司还从“代建”的角度提出主张。代建模式下，业主和代建单位之间是委托代理关系，投资人是业主，代建单位承担项目管理责任，获取管理费、咨询费和相关提成。明瑞公司是案涉项目的唯一投资人，负责项目开发建设，承担整个项目的投资风险，本案并不符合代建法律关系的特征。即便从代建的角度讲，委托代建与工程施工是两个独立的法律关系，也不应由委托人对工程欠款承担连带责任。

Ø 判决结果

最高院终审判决：美建公司要求西宁交投、西宁城投对明瑞公司的债务承担连带责任的上诉主张及相关理由不成立，本院不予支持。

Ø 植德评论

受托的代建单位原则上独立对第三方承担法律责任：委托代建随着多年的发展，存在多种代建模式。《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）对委托代建进行定义，委托代建是指非经营性政府投资项目通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目建设、质量、工期，建成后移交给使用单位的一种工程管理模式。委托代建具有《民法典》规定的一般委托合同的特征，但二者又有重大区别，委托代建关系更强调发挥代建人独立判断、专业性及主观能动性。最高院冯小光法官在“回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际”中指出：委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。

通过司法实践，我们将法院审判原理进行归纳如下：

（1）在非经营性政府投资项目中，政府通过招标方式委托专业化项目管理单位负责建设实施以控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位的委托代建，一般不予支持总承包人向委托人主张权利；

（2）委托代理合同模式的委托代建项目中，总承包合同签订时，总承包人知道委托代建关系存在或代建人向总承包人披露委托人，或委托人在建设工程总承包合同履行过程中履行了发包人主要义务的，应支持总承包人向委托人主张权利。

为此，我们建议：

（1）作为业主方，避免直接与施工人或供应商发生合同关系或者互负权利义务。由代建单位与第三方主体签署协议、履行权利义务；在代建合同中，要求在发生第三方主体违约或者侵权的情况下，代建单位积极配合业主方维权；在选择代建单位时，选择能够对外能够独立承担相应法律责任，以避免委托人频频陷入代建单位与第三人的纠纷中。

（2）作为代建方，应在相关合同签署时便向第三方披露业主方的情况或尽量使委托方亦成为合同主体之一，约定由业主方共同承担相关义务；在合同实际履行中，促成委托人承诺支付款项、以实际行为参与到了代建单位、第三人之间的合同履行过程中，与第三人直接建立了权利义务关系等情况。