近年来，建筑材料价格出现较大程度的上涨，在合同约定采取固定总价或单价，材料价格不予调整的情况下对施工企业十分不利。对于明确约定材料价格上涨不予调差的施工合同，施工企业能否以“情势变更”为由要求法院判令调价，实务中争论始终未能休止。
《中华人民共和国民法典》出台之前，我国法律法规中并无“情势变更”的明确规定。相关材料价格调差的案件通常适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”《中华人民共和国民法典》出台后，明确增加了“情势变更”条款，其中第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”对于采用固定价格形式或约定材料价格波动的全部风险由承包人承担的合同，承包人能否主张按照公平原则予以调整价格的问题，植德分析了相关纠纷案例，以供诸位参考。
案例1：山东志华建设工程集团有限公司、临沂中小学综合实践基地建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书【（2021）鲁民申6913号】
【裁判观点：专业施工单位应能够预见合同期内材料价格发生变动的情形，应承担相应市场风险】案涉施工合同约定：“合同价格形式为固定综合单价。市场价格波动是否调整合同价格的约定：除暂估价材料外，其他不予调整。”法院认为，上述约定是双方当事人对施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款的约定，志华公司作为专业的施工单位，其能够预见合同期内材料价格发生变动的情形，应承担相应的商业风险，其请求法院对建筑材料价格予以调整不符合双方合同约定。
案例2：上海勘察设计研究院(集团)有限公司与舜元建设(集团)有限公司、上海哲诚建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书【(2021)沪02民终3386号】
【裁判观点：合同明确约定对于材料价格波动不予补偿，施工方请求调价没有事实和合同依据】法院认为，根据舜元公司、勘察公司签订的分包合同约定，不管市场人工、材料、机械价格如何波动，除非业主同意补偿，价格都不再调整。现无证据证明业主英峻公司给予舜元公司该期间的涨价费用补偿，且英峻公司亦否认给予舜元公司该方面的补偿，故勘察公司主张合同签订后至竣工阶段涨价费用缺乏事实和合同依据，不予支持。
案例3：郸城县商务局、刘德福等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【（2022）豫16民终1734号】
【裁判观点：合同采用固定价格但未对材料风险予以约定，可在市场风险范围之外的部分调整工程价款】案涉施工合同价格形式为包工包料一次包清。关于材料调差问题，法院认为，近年来受环境监督加严、国内外形势变化，建筑材料大幅度上涨，河南省建设厅发布了多份政策文件，均规定了基于市场交易的公平性和权责对等性要求，发承包双方应合理分担风险。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013)第3.4.1条（强制性规定）：建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。原告提交的招标文件及合同中的专用合同中均未对材料风险予以约定，视为无约定或约定不明，原告主张调整工程价的可在市场风险范围和幅度之外的部分予以支持，具体调差金额可依据案涉工程价司法鉴定认定材料调差款金额确定。
案例4：江苏辰宇建设工程有限公司与江苏鑫源烟草薄片有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2020）苏民再8号】
【裁判观点：工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整。承包人因发包人拒绝调整价格而无奈违约解除合同，发包人另行就工程招标的，重新招标的合同价款与原合同的差价不构成承包人违约行为而直接造成的损失】法院认为，工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。案涉工程主要材料钢材（钢材占工程造价比例在70%）价格出现大幅上涨，超出建材市场的正常价格波动水平（中标时至开工时工字钢涨幅达35%以上），造成承包人按照原固定价格合同履行确实难以为继。在此情形下，承包人向发包人发函，要求调整合同价格，其主张是合理的。双方本应依照公平和诚实信用的原则充分协商，以期达成补充协议，共同分担非正常市场风险，使合同得以妥善履行。然而发包人以合同约定的工程计价方式为固定单价，材料价格上涨是承包人应承担的合同项下的风险为由拒绝调整价格。承包人也未尽最大努力继续进行沟通协商，而发函解除合同，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。发包人提起本案诉讼要求承包人赔偿其先后两次招标的合同差价及其他损失。但发包人重新招标的合同价款与案涉合同的差价系建材价格剧烈变动的非正常风险，并非因承包人违约行为而直接造成的损失，且超出了承包人在订立合同时的合理预见，故该主张不能成立。根据公平原则和诚实信用原则，综合考量本案合同解除的原因、发包人的具体违约情形和过错、损失后果、合同中关于履约保证金的约定及双方当事人对于履约保证金作用的陈述，维持一审判决酌定承包人向发包人赔偿损失142000元（用承包人已经支付的履约保证金予以冲抵）的判决。
案例5：山东圣泽文化旅游开发有限公司、山东嘉林门窗系统科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【（2021）鲁14民终3995号】
【裁判观点：发包人未就给履行合同造成难度的材料价格上涨与承包人进行协商，就合同解除也具有过错，应承担一定比例的违约责任】案涉合同签订后，因为原材料价格上涨等综合因素，承包人嘉林公司曾多次向发包人圣泽公司沟通材料价差的问题，但圣泽公司未曾给予明确书面答复后，嘉林公司发函解除合同，圣泽公司提起诉讼，要求嘉林公司承担违约解除合同的违约金。对此，法院认为，本案中工程量变更、原材料涨价产生的市场风险问题，双方可以通过其他方式协商解决或弥补。因圣泽公司未在中标通知书发出后的规定期限内及时与嘉林公司签订合同并要求嘉林公司进场施工，如继续履行合同，确实将导致嘉林公司在施工过程中承担建筑材料价格上涨的市场风险，工程量变更、原材料价格上涨对施工方已造成不利的客观事实，圣泽公司亦未就上述相关问题及时与嘉林公司进行沟通协商，就合同解除也具有一定过错，故根据公平原则酌定圣泽公司承担20%的违约责任。
Ø 植德评论
1、各地法院对采取固定价格的合同是否可因材料价格上涨而调整价款的裁判观点有所差别。
我们研究近两年的案例发现，对于采取固定价格的施工合同的承包人是否有权向发包人主张因材料价格大幅上涨而调增造价之问题，不同地区法院的判决结果大相径庭，并未形成统一的裁判规则。特别是对于材料价格上涨幅度，在什么范围内属于承包人应该预见的正常商业风险，超出什么范围可视为超出正常市场价格波动幅度的重大变化，仍是实践中的争议热点问题。
2、双方约定价格固定不变，当材料上涨幅度超出正常商业风险时，存在法院在一定程度上支持承包人调差主张的可能性。
发承包双方关于价格固定不变的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但情势变更作为法定救济制度，不因当事人的约定而排除适用。不论固定价格条款采用何种表述，当材料上涨幅度超出了可预见的正常市场价格波动范围，继续按照原合同价格履行对承包人明显不公时，法院仍有可能突破合同约定支持承包人材料调差的主张。如上述（2020）苏民再8号案件中，江苏省高级人民法院认可工字钢涨幅达35%超出了建材市场的正常价格波动水平，在钢材系占工程总价70%的主材的情况下，承包人按照原固定价格合同履行确实难以为继。
3、各地出台的材料调差文件可能构成承包人主张价格上涨不属于可预见商业风险或据以向发包人提出索赔的重要依据。
近一年多来，部分省市陆续发布了关于建设工程材料价格调整的指导性文件，如浙江省住建厅于2021年6月4日发布《省建设厅关于做好建筑材料价格异常波动风险防范化解工作的通知》，北京市住建委于2021年8月11日发布《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》，上海市建筑建材业市场管理总站于2021年11月1日出台《关于进一步加强建设工程人材机市场价格波动风险防控的指导意见》等。
该类文件的主要目的之一是为合理分摊价格波动风险，平等保护发承包人双方利益。故而，文件普遍对承包人负担的风险幅度作出指导，如北京市住建委认为“人工风险幅度不得超过±5%，材料、工程设备、施工机械台班等风险幅度一般不超过±5%”。承包人可主张参照指导风险幅度来确定“可预见商业风险”的范围，论证调差的合理性。诚然，此类指导性规范位阶较低，不能必然令法院排除当事人之间价格固定条款的约定而选择适用该指导性文件的规定，但承包人仍可将其用作证明价格变化构成《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定的情势变更的证据，尝试说服法庭适用情势变更制度支持承包人的调差主张。
鉴于目前各地法院对合同约定固定价格时的材料调差问题裁判观点并不一致，我们建议：
（1）从发包人的角度而言，在订立固定价格施工合同时，应注意明确具体地约定固定价格包含的风险范围（如是否包含人工、材料、机械等价格波动的风险），并避免使用“一切风险”“所有风险”等字眼，以免在争议进入诉讼或仲裁程序时被认定视为没有约定风险范围或约定不明，因而转入鉴定程序或适用对发包人不利的规范性法律文件、政府政策性文件。另外，考虑到多地政府出台了关于人工、材料调差的指导性文件，亦可在合同中明确约定不因相应文件而调整价格。
合同订立后，如承包人提出材料调差等索赔的，发包人应在合理坚持合同约定的基础上积极应对，注意防范及应对承包人因要求未获准允而怠于履行合同（如不配合竣工验收）或解除合同而给发包人造成更大损失的风险。
（2）从承包人角度而言，在订立合同之初，面对“材料价格上涨不予调价”的发包人主导条款时，可以争取协商约定不予调差价格变动幅度，超出该幅度的则进行调整。
在施工过程中，如材料价格上涨给履行合同带来困难的，应及时向发包人说明客观情况，按合同约定的程序提出费用索赔。索赔时可援引当地住建等行政部门发布的政策性文件或指导意见，主张材料价格上涨已构成情势变更，与发包方积极协商调价。若发包人消极应对，应注意多次催告并积极收集有关证据，为后期可能发生的诉讼或仲裁作好准备。
（3）无论是发包人还是承包人，在双方因材料价格上涨导致费用增加之问题产生争议时，如若材料价格上涨系发生在工期延误期间，均应注意收集因对方原因导致工期延误的相应证据。
需要说明的是，上述措施仅是在现有司法实践下就发包人/承包人如何尽可能好的在施工合同签署及履行过程中作出对己方相对有利的约定或采取相对有利行动而提出的建议，采取相应措施并不意味着完全可以排除法院/仲裁庭最终认为应当调整价格（不支持发包人的抗辩）或不应调整价格（驳回承包人的主张）的可能性，具体案件需以法院或仲裁庭根据双方举证情况、案件事实及当地司法实践作出认定裁判。