作者：郭晓兴 王睿珏 张文
一、 概述
1. 广告的定义及认定
根据《广告法》规定，广告活动指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。现实中，广告的形式多种多样，其可以文字、图片、音频、视频等各种形式呈现，广告的媒介也随着互联网科技发展与商业模式的转变在不断变化，传统广告主要以报纸、杂志、电视为媒介，互联网广告则是以网站、网页、互联网应用程序等为媒介，但无论媒介如何变化，只要是以“推销”为目的，从事产品/服务“介绍”行为的，都有可能被认定为广告。
2. 保健食品广告监管体系
针对广告监管，不同角度的相关规定较多，凡是在中国境内从事广告活动的，均应当遵守《广告法》及《广告管理条例》的规定；从媒介、形式上落入“互联网广告”范畴的，还应遵守《互联网广告管理暂行办法》。针对保健食品广告，主要监管体系如下：
二、 保健食品广告的前置审查
保健食品作为一种具有保健功能的特殊“食品”，与人体健康有着紧密关联，因此根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》（“《暂行办法》”）规定，其广告与药品广告等类似，须通过主管部门的前置审查方可发布。
1. 保健食品广告的审查申请主体
根据《广告法》规定，广告活动的主体包括“广告主”、“广告经营者”、“广告发布者”、“广告代言人”，其中，广告主指以推销为目的拟设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织；广告主可以自行设计、制作、发布广告，该等情况下广告主亦为广告发布者；广告主也可以委托他人设计、制作、发布广告，该等情况下，受托设计、制作广告的第三方为广告经营者，受托发布广告的第三方为广告发布者。
根据《暂行办法》，保健食品广告未经审查不得发布，保健食品广告审查申请人为保健食品注册证明文件或者备案凭证持有人及其授权同意的生产、经营企业，即保健食品广告的审查申请人应为广告主，而非广告经营者或广告发布者。
虽然广告经营者、广告发布者不得为保健食品广告审查申请人，但其与任何第三方可以作为代理人，接受保健食品广告审查申请人的委托代其办理审查申请手续。
2. 保健食品广告的审查及内容要求
根据《广告法》、《暂行办法》规定，保健食品广告就其审查及内容等方面与一般食品广告、药品广告存在差异，具体如下：
事项 | 一般食品 | 保健食品 | 药品[1] |
审查 | 一般无需审查 | 事前审查 | |
审查机关 | / | 市场监督管理部门 | 药品监督管理部门 |
提交材料 | / | 《广告审查表》 与发布内容一致的广告样件 申请人的主体资格相关材料 产品注册证明文件或者备案凭证 注册或者备案的产品标签和说明书 产品生产许可文件 广告中涉及的知识产权相关有效证明材料 | |
广告批准文号有效期 | / | 与产品注册证明文件、备案凭证或者生产许可文件最短的有效期一致；未规定有效期的，广告批准文号有效期为两年 | |
广告媒介 | / | / | 处方药只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告 |
广告内容一般性原则 | 真实：不得含有虚假或者引人误解的内容 | ||
准确：对于商品/服务的介绍及描述应准确、清楚、明白 | |||
可识别性：应采取显著标明“广告”等方式使消费者能够辨明广告 | |||
明示内容 | / | 显著标明保健食品标志、适宜人群和不适宜人群 | 显著标明禁忌、不良反应 |
显著标明“保健食品不是药物，不能代替药物治疗疾病” | 处方药应显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”非处方药应显著标明非处方药标识（OTC）和“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用” | ||
显著标明广告批准文号 | |||
涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。 | |||
禁止内容 | 不得涉及疾病预防、治疗功能 | / | |
不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语 | / | ||
/ | 不得与药品、其他保健食品进行比较 | 不得与其他药品的功效和安全性比较 | |
不得与市场监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容不一致 | 不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致 | ||
不得含有表示功效、安全性的断言或者保证，包括但不限于不得含有：药品治愈率或者有效率；“安全”“安全无毒副作用”“毒副作用小”的表述，或明示、暗示成分“天然” | |||
不得利用广告代言人、使用科研单位、学术机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者等的名义或者形象作推荐、证明 | |||
不得含有明示或者暗示可以治疗所有疾病、适应所有症状、适应所有人群，或者正常生活和治疗病症所必需等内容 | |||
不得含有引起公众对所处健康状况和所患疾病产生不必要的担忧和恐惧，或者使公众误解不使用该产品会患某种疾病或者加重病情的内容 | |||
不得含有“热销、抢购、试用”“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容，“评比、排序、推荐、指定、选用、获奖”等综合性评价内容，“无效退款、保险公司保险”等保证性内容，怂恿消费者任意、过量使用药品、保健食品和特殊医学用途配方食品的内容 | |||
不得含有医疗机构的名称、地址、联系方式、诊疗项目、诊疗方法以及有关义诊、医疗咨询电话、开设特约门诊等医疗服务的内容 | |||
保健食品广告审查例外情形：根据《暂行办法》规定，保健食品广告中只宣传产品名称的，不再对其内容进行审查。
三、保健食品广告常见违规情形
1. 虚假表述、涉及疾病治疗功能等
保健食品的功能内容是具有一定“封闭性”的，其可声称的保健功能及表述应符合保健食品功能目录、功能声称标准用语，或受限于注册过程中评审机构的评审结果，而不得任意删改、添加或合并；违反相关规定声称保健功能的、均可能被认定为存在虚假表述、明示/暗示具有疾病防治功能、使用了医疗用语或可能与药品混淆等。
上海市工商局于2016年3月22日发布了《关于广告中涉及“疾病治疗功能”和“医疗用语”等内容的审查要求》，其中提示在保健食品广告中使用医学名称及诊疗科目名称（西医、中医、外科）、疾病名称及疾病的治疗用语（湿疹、牛皮癣、康复、治愈）、含有疾病诊断、治疗方法和手段、疾病症状改善的用词（化验、CT、抗病毒、理疗、退烧）、医疗术语或医疗用语（抗炎、脱敏、解毒）等均可能被认定为违反相关规定。
此外，国家市场监管总局也于2018年9月27日发布了《关于防范保健食品功能声称虚假宣传的消费提示》，整理归纳了27类保健食品功能的常见虚假宣传表述，示例如下：
序号 | 允许声称的保健功能 | 常见虚假宣传表述 |
1 | 增强免疫力 | 防癌；抗癌；对放化疗有辅助作用等 |
2 | 辅助降血脂 | 抗动脉粥样硬化；保护心肌细胞；减肥；防止血液凝固；预防脑溢血、脑血栓；预防老年痴呆；降低血液黏度；促进血液循环及消除疲劳等 |
3 | 辅助降血糖 | 可以替代胰岛素等降糖类药物；预防或治疗糖尿病等 |
4 | 抗氧化 | 治疗肿瘤；预防治疗心脑血管等疾病；预防老年痴呆；治疗白内障；延年益寿等 |
5 | 辅助改善记忆 | 提高智力；提高学习专注力；提高考试成绩；缓解脑力疲劳、头昏头晕；预防老年痴呆等 |
6 | 缓解视疲劳 | 治疗近视；预防和治疗白内障、青光眼等 |
…… | ||
2. 违规使用代言人
根据相关规定，保健食品广告不得利用代言人作推荐、证明，需注意此处代言人不仅包括通常意义上的明星等具有一定社会影响力的知名人士，亦不得利用专家、学者、医生、甚至是普通患者对保健食品进行推荐、证明。
网络带货主播是否会被认定为是代言人？
根据《广告法》规定，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。所以首先，按照其定义，在主体范围上，如果是商品的生产经营方为自己的保健食品进行网络带货，则不属于代言范围，不受限制。
其次，对于非广告主的情况下，是否属于代言的重点判断标准为是否“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”。如果主播仅是起到导购作用，客观介绍保健食品的品牌、价格、规格、购买方式，则不属于代言的范围；但如果主播以自己使用过后的经历对保健食品的功能、效果进行描述、推荐，则将属于代言行为，将有承受行政处罚的风险。
3. 互联网媒介保健食品广告未取得审批
根据前文所述，以“推销”为目的通过各类媒介、形式，包括互联网网站、应用程序等从事保健食品“介绍”行为的，例如付费搜索优先显示、电子邮件、网络直播、互联网软文、朋友圈发布等，均可能构成保健食品广告而受限于事前审批及保健品广告监管规则。未提前取得审批发布的保健食品广告，其广告主、明知或者应知违规的广告经营者、广告发布者可能根据相关规定受到责令停止、消除影响、罚款、没收违法所得等处罚。
4. 广告拼接、剪辑
根据《暂行办法》规定，经审查通过的保健食品广告，不得随意进行剪辑、拼接、修改，除非重新申请并通过广告审查，否则不得发布。
四、结语
保健食品事关公众身体健康和生命安全，因此相关法律法规及执法部门对保健食品广告活动进行严格限制，而保健食品生产企业、经营企业为推销之目的进行宣传、推广时，亦不应仅考虑推销效果，而应注意合规要点，以避免被认定违规承受不利后果，这更是树立企业社会责任的应有之义。
注：
[1] 麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。