4.1 裁判规则
私募基金管理人的实控人向投资者推销私募基金并构成实质代销关系的，实控人负有告知说明义务和适当性义务。管理人在投资管理过程中未体现专业独立性，而由实控人实际管理运作基金，因未尽忠诚勤勉义务造成投资者损失的，管理人及其实控人应当向投资者承担连带赔偿责任。
4.2 案情介绍
1. 2016年6月，A资管公司成立“2018私募股权投资基金”并任管理人，由某证券公司任托管人。《私募基金合同》载明，该基金“具有高收益、高风险的风险收益特征”，并约定基金募集资金主要投资于D有限合伙企业，再通过D有限合伙企业对某上市公司进行股权投资。
2. 当月，周某签署《风险揭示书》后，与A资管公司、某证券公司签订《私募基金合同》，并支付基金认购款。A资管公司的实控人B集团公司向周某出具《资金到账确认函》，载明周某是通过B集团公司推介，自愿认购该基金，并承诺B集团公司会配合相关单位做好该产品后续服务工作。
3. 后A资管公司与案外公司成立D有限合伙企业，通过该合伙企业向某上市公司进行股权投资，陈某为D有限合伙企业执行事务合伙人委派代表。
4. 2016年6月至7月，某证券公司根据A资管公司的指令，从私募基金托管账户向D有限合伙企业划付资金。但基金并未用于投资某上市公司股权，而是被陈某个人通过伪造相关文件，恶意挪作他用。
5. 2019年10月28日，A资管公司发布《临时信息披露公告》称：陈某恶意挪用基金资产并已失联，A资管公司已向公安机关报案。次日，案涉私募基金召开投资人电话会议，B集团公司经理在会议中确认B集团公司及其工作人员参与了私募基金的投后管理，并承诺全力推进后续刑事追偿进程。
6. 私募基金投资人周某发现追索投资无果，向一审法院起诉，请求：A资管公司赔偿投资款、认购费及资金占用损失；B集团公司就A资管公司的上述义务承担连带赔偿责任。
4.3 判决结果
一审法院判决：A资管公司赔偿周某基金投资款损失、认购费损失及资金占用损失；B集团公司对上述赔偿义务承担连带责任。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
4.4 法院观点
一审法院认为：A资管公司作为案涉私募基金管理人，违反法定、约定义务造成周某的损失应当予以赔偿。根据B集团公司出具的《资金到账确认函》、案涉私募基金销售服务费的支付情况、投资人电话会议记录等相关事实，足以认定B集团公司实质参与案涉私募基金的推介、销售、投资、管理，故B集团公司应承担连带赔偿责任。
二审法院认为：根据《私募基金合同》，案涉基金的权益基础为D有限合伙企业对某上市公司的股权收益，现基金资产已被案外人恶意挪用……虽然《私募基金合同》仅由A资管公司与周某签署，但结合B集团公司出具的《资金到账确认函》、案涉私募基金销售服务费的支付情况、B集团公司对A资管公司的实控关系等相关事实，B集团公司与A资管公司构成实质意义上的代销关系，B集团公司、A资管公司未根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第16条、第17条的规定充分评估投资者适当性，由此造成投资者损失应当依照《民法总则》第167条承担连带责任。在系争基金的运作、管理过程中，B集团公司、A资管公司亦未切实履行管理人义务，A资管公司作为管理人未体现专业独立性，而由B集团公司实质管理基金，由此导致基金财产被案外人侵占转移，应承担相应责任。
4.5 植德解析
本案主要争议焦点为：在私募基金管理人因违反适当性义务、信义义务而就投资人的损失承担赔偿责任的前提下，私募基金管理人的实控人在实施部分基金推介及资金管理行为后，是否需要承担责任，以及应承担何种责任。
本案的B集团公司系A资管公司的实际控制人，被法院认定实质性参与了私募基金前期的推介引入以及后期的资金管理。B集团公司向周某出具的《资金到账确认函》，明确载明周某是通过B集团公司推介认购该基金，同时B集团公司作出相应承诺：B集团公司会配合相关单位做好该产品后续服务工作。
《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下“《私募基金监管若干规定》”）第六条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：……私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介，不得从事或者变相从事前款所列行为”。《私募投资基金募集行为管理办法》（以下“《私募基金募集办法》”）第二十四条规定：“募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：……（十）允许非本机构雇佣的人员进行私募基金推介……”本案中，私募基金的直销机构为A资管公司，B集团公司作为A资管公司的实控人，不得对私募基金进行宣传推介，甚至其推介销售人员是否具备从业资格也存在疑问。
虽然《私募基金监管若干规定》与《私募基金募集办法》明确禁止私募基金实控人的推介行为，但是《私募基金监管若干规定》为证监会出台的部门规范性文件，《私募基金募集办法》为基金业管理协会出台的行业规定，两者均不具备法律及行政法规的效力，若欲使实控人承担相应民事责任，仍得依赖于具体的请求权基础。结合本案事实，B集团公司主要承担：（1）违反告知义务和适当性义务引发的缔约过失责任；（2）违反信义义务引发的侵权责任。
1. 违反告知义务和适当性义务引发的缔约过失责任
基金管理人或销售机构违反告知义务所需要承担的责任属于缔约过失责任。缔约过失责任系一方在合同订立过程中，因违背诚实信用原则而致另一方信赖利益受损，所应承担的损害赔偿责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下“《九民纪要》”）第72条规定：“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品……必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础”。
本案的特殊性在于，作为实控人的B集团公司未与周某签订任何合同，B集团公司并非上述规定中的“卖方机构”，是否是承担缔约过失责任的适格主体？法院在裁判说理中，以代销关系为此提供了论证，即结合B集团公司出具的《资金到账确认函》、案涉私募基金销售服务费的支付情况、B集团公司对A资管公司的实控关系等相关事实，认定在系争基金销售募集过程中，B集团公司与A资管公司构成实质意义上的代销关系。根据《民法总则》第一百六十七条（现《民法典》第一百六十七条）的规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。因此，A资管公司与B集团公司知道或者应当知道B集团公司作为私募基金管理人的实控人不得推介案涉私募基金，仍然允许B公司代销案涉私募基金，因未能充分履行适当性义务造成金融产品消费者损害的，两者应承担缔约过失损害赔偿的连带责任。
2. 违反信义义务引发的侵权责任
信义义务要求私募基金管理人应克尽诚信勤勉职责，为委托人的利益处理有关信托事务，且须达到法律或合同所要求的标准。《证券投资基金法》第九条规定：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范”。
本案中，B集团公司实际并未与投资者直接签订基金合同，若以基金合同作为信义义务的来源，则B集团公司几无承担信义义务的可能，本案法院亦根据《民法总则》第一百六十七条的规定，认定B集团公司为A资管公司的代理人，两者应承担违反信义义务带来的连带责任。根据《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定，私募基金管理人内部风控遵循独立性原则，应具备控制风险的组织结构和内部机制。而本案中，A资管公司作为基金管理人未体现出应有的专业性和独立性，案涉私募基金实际上是由其实控人B集团公司进行实质管理，B集团公司构成A资管公司的代理人。结合本案事实来看，案涉投资款项被案外人侵吞的重要原因在于，B集团公司违反了信义义务，在基金投资管理过程中只是核对了股权投资书面文本和资金转账截屏，在转账截屏有明显瑕疵的情形下，亦未进行必要核实。因此，B集团公司作为基金管理人的实控人，实质参与了案涉基金的管理，与A资管公司构成代理关系，根据《民法总则》第一百六十七条的规定，B集团公司与A资管公司违反信义义务的，连带承担侵权损害赔偿责任。
本案的启示在于，管理人对投资者负有的告知说明义务、适当性义务及信义义务等来源于合同约定及法律法规、部门规章的具体规定。管理人在募集、管理私募基金时应遵循独立原则，其控股股东与实控人不应从事或变相从事基金的推销、管理工作，如果控股股东或实控人实质参与了前述过程，则构成管理人的代理人，应与管理人承担连带责任。