引言
2022年8月1日生效的新《反垄断法》加重了对未依法申报违法实施经营者集中案件的处罚。对于不存在排除、限制竞争效果的集中，罚款由之前的50万元以下提高到500万元以下。对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中，罚款额度与违法实施集中企业上一年度的销售额进行挂钩，最高可达上一年度销售额的百分之十，并且国务院反垄断执法机构将有权责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态以消除违法集中对相关市场竞争产生的影响。
在此背景下，经营者集中申报在近期得到广泛重视。但是在从事实务工作中，我们发现企业在判断是否需要申报环节就存在一些误区。此文我们将就此梳理，以期更正企业存在的误区，避免企业因错误理解经营者集中申报的触发标准而导致应申报未申报而被处以高额罚款。
一、 将申报门槛与市场份额挂钩
在实务中，我们经常碰到企业误将申报门槛与市场份额挂钩的情况。不少企业认为自己在相关市场并无较高的市场份额，或者相关交易并不会提高其在相关市场的市场份额，而认为自己并无进行经营者集中申报的义务。
在美国等一些重要的司法辖区，市场份额、资产规模、商业存在等因素确实被纳入了“申报门槛”的标准之中。但是，根据我国的经营者集中申报规则，是否触发申报仅与交易是否导致目标公司的控制权发生变更以及参与集中的经营者的营业额是否达到申报标准两个因素有关。参与集中的经营者在相关市场已有的市场份额以及集中后经营者在相关市场的份额变化情况将会影响申报采用的程序（简易程序还是普通程序）以及申报的批准结果（无条件通过、附条件通过、禁止集中），但并非是否触发申报的判断因素。
二、 将控制权仅与持股比例挂钩
《关于经营者集中申报的指导意见》 |
第三条 经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。 |
判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素： （一）交易的目的和未来的计划； （二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化； （三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况； （四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制； （五）其他经营者高级管理人员的任免等； （六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等； （七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。 |
控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。 |
《反垄断法》下的“控制权”相较于《公司法》及证券业务相关法律法规等考虑的因素更为广泛，除了持股比例之外，还需要综合考虑股权结构、股东会的表决事项及表决机制、董事会或监事会的组成及表决机制、高管的任命、否决权等因素，因而会出现持股比例低于40%但被认为构成单独控制以及持股比例高于66.7%依然被认为与其他股东构成共同控制的情况。因此，企业应当谨防在判断是否发生控制权变更时只关注持股比例。
（一）持股比例低于40%但被认为构成单独控制
在枣庄矿业（集团）有限公司（“枣矿集团”）收购中泰证券股份有限公司股权案中，枣庄矿业（集团）有限公司受让莱芜钢铁集团有限公司持有的中泰证券股份有限公司1,815,254,297股有限售条件股份（占中泰证券股份总额的26.05%）以及受让山东能源集团有限公司持有的中泰证券458,091,900股有限售条件股份（占中泰证券份总额的6.57%）。交易完成后，枣矿集团合计持有中泰证券32.62%的股权，单独控制中泰证券。
在该案中，目标公司中泰证券为上市公司（股票代码：600918）。上市公司一般而言股权结构较为分散，并且股东大会的出席率亦会受股权结构分散的影响，因此会出现虽然持股比例低于40%但被认定为构成单独控制的情形。
（二）持股比例高于66.7%依然被认为与其他股东构成共同控制
在GLP Renewable Energy Investment II Limited （“GLP”）收购宁夏嘉隆新能源运营管理有限公司股权案中（“嘉隆新能源”），GLP以1.5亿元受让取得嘉泽新能持有的嘉隆新能源25%的股权。交易完成后，GLP持有嘉隆新能源25%股权，嘉泽新能持有嘉隆新能源 75%股权，GLP和嘉泽新能共同控制嘉隆新能源。
仅从股权比例看，嘉泽新能持有嘉隆新能源高达75%的股权，但依然考虑到其他因素，认为GLP共同控制了嘉隆新能源。
三、 未从集团层面合并计算营业额
触发申报的第二个因素是集中的经营者的营业额是否达到申报标准。而关于营业额的计算问题，在实务中也经常存在误区。企业常误认为仅需计算交易主体上一年度的营业额，而未从集团层面合并计算营业额，从而得出交易未达到申报标准的结论。但根据反垄断法中的单一实体理论，当子公司完全受控于母公司，母子公司作为一个实体行动时，可无视它们各自具有的独立的法律人格，将其作为一个实体来进行管辖。因此，营业额的计算应当追溯交易主体的最终控制人，并将最终控制人控制下的所有企业的营业额一并计算在内。
《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》 |
第四条 经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但同时满足下列条件的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中： |
（一）其中一个参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过1000亿元人民币； （二）本规定第二条第（一）项所规定的合并其他方或第二条第（二）项和第（三）项所规定的其他经营者市值（或估值）不低于8亿元人民币，并且上一会计年度在中国境内的营业额占其在全球范围内的营业额比例超过三分之一。 |
此外，2022年6月27日，国家市场监督管理总局发布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》除了提高了申报的营业额标准以外，还要求中国境内营业额超过1000亿元的经营者，并购市值（或估值）8亿元以上并且超过三分之一营业额来自中国境内的经营者，构成集中的，需要进行申报。虽然该修订草案尚未通过生效，但可看出大型企业的并购已被反垄断执法机构特别关注，相关企业应当提早做好应对措施。