对于非必须招标的建设工程项目，发承包双方签订的“标前合同”是否因违反《招标投标法》第四十三条而无效？
《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》于2018年施行后，必须招标的工程项目的范围已大幅度收紧，民营企业投资的商品住宅、经济适用房等常见项目已无需再进行招标。但在实践中，迫于部分地方行政管理部门或者公司内部合规的要求，发承包双方仍可能在就非必须招标项目订立施工合同之后再进行形式性的招投标。然而，我国《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。前述情形下，发承包双方在履行招投标程序前签署的施工合同（下称“标前合同”）已然构成对实质性内容的谈判，那么相应标前合同是否因违反《招标投标法》第四十三条的规定而无效？植德结合最高人民法院的相关判例进行简要分析，以供诸位参考。
案例1：浙江国泰建设集团有限公司、泰州开泰汽车城发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终314号】
【裁判观点：非必须招标的项目存在《招标投标法》第四十三条规定的情形不影响标前合同效力】本案中，发包人开泰公司与承包人国泰公司于2012年5月9日签订了《框架协议》，约定将案涉工程交由国泰公司施工。三个月后，开泰公司又委托第三方就案涉工程进行招标代理服务，后国泰公司中标并与开泰公司签订了中标合同。双方发生纠纷后，开泰公司主张本案中包括《框架协议》在内的所有合同均因违反《招标投标法》而无效。对此，最高人民法院认为，本案双方在签订中标合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在《招标投标法》第四十三条规定的情形。而《招标投标法》第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”，案涉工程并非必须进行招投标的项目，《框架协议》亦不存在法律规定的其他无效情形，因此应认定有效。
案例2：江苏宝露温泉酒店有限公司、深圳建业工程集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2020）最高法民申3231号】
【裁判观点：非必须招标项目违反《招标投标法》第四十三条不导致标前合同无效】本案中，宝露公司与建业公司于2009年3月6日签订了《建设工程施工合同》，约定将案涉酒店工程交由建业公司施工。2009年4月3日，宝露公司又就案涉酒店工程启动了邀请招标程序，随后确定建业公司为中标人，并签订了一份中标合同。一、二审法院均认定双方于招标前签订的《建设工程施工合同》有效。宝露公司申请再审提出，一、二审法院没有根据《招标投标法》第四十三条、第五十五条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”等规定，《建设工程施工合同》是双方串通投标所致，因违反法律禁止性规定应认定无效。再审法院最高人民法院认为，案涉工程不属于必须进行招投标的项目，故宝露公司主张双方存在事先串通招投标行为而导致案涉2009年3月6日《建设工程施工合同》无效缺乏依据。
案例3：六安金利置业集团有限公司、中太建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2021）最高法民终425号】
【裁判观点：进行了招投标的非必须招标项目须遵守《招标投标法》的相关规定，标前合同无效】本案中，金利公司主张案涉工程为非必须招标项目，故其与中太公司在招投标前订立的《建设工程施工合同》应合法有效。对此，一审法院安徽省高级人民法院认为，依据《招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十三条的规定，无论案涉工程是否为必须进行招投标项目，只要进行了招投标就必须遵守《招标投标法》的相关规定，故发承包双方在招投标前签订的《建设工程施工合同》无效。二审中，最高人民法院同样认为“在投标之前即与金利公司签订施工合同并开始实际施工”属于标前《建设工程施工合同》的无效原因，对一审法院的裁判观点表示认可。
案例4：中国电建集团新能源电力有限公司、贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终1356号】
【裁判观点：违反《招标投标法》第四十三条构成违反法律的强制性规定，中标无效】本案中不存在标前合同，但最高人民法院在判决说理部分表示，《招标投标法》第四十三条是规范招投标程序的基本条款，无论是否属于必须招标项目，应当一体适用。最高人民法院进一步指出，对于非必须招标项目而言，违反《招标投标法》第四十三条亦可构成因违反《合同法》第五十二条第五项规定（即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，现参见《民法典》第一百五十三条第一款）而使中标无效的法律后果。由此可见，本案判决中最高人民法院认为《招标投标法》第四十三条属于效力性强制性法律规定，违反该条将产生合同无效的法律后果。鉴于本案判决说理部分对非必须招标项目违反《招标投标法》第四十三条的法律后果提出了明确观点，该份裁判文书对于本文讨论的问题也具有重要参考价值。
植德评论
对于非必须招标项目的标前合同效力问题，实践中仍存有一定争议。我们与案例1、2中的裁判观点一致，倾向于认为非必须招标项目的标前合同效力不受事后招投标行为的影响，理由如下：
1、 非必须招标项目违反《招标投标法》第四十三条不应导致中标无效
《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。《招标投标法》第五十五条规定了违反第四十三条的罚则，即“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”由此可见，对于依法必须进行招标的项目，四十三条是效力性强制性规定，违反其可能导致中标无效；对于非必须招标的项目，四十三条仅是管理性规定，违反其不会导致中标无效，更不会使得在招投标程序前订立的合同无效。
合同自由原则是市场经济最基本的法律规则，对市场主体意思自治的干预应当也只能是例外。依法必须进行招标的项目的用途、资金来源具有特殊性，若违反招投标法律法规可能严重损害国家和社会公共利益，因此可例外地对当事人意思自治作出无效的否定性评价，此为《招标投标法》第五十五条的立法意旨与正当性基础。
但非必须招标项目不具有代表国家和社会公共利益的特殊性，发承包双方在招投标程序前就实质性内容谈判并签署施工合同的违规行为不会对国家和社会公共利益造成损害，若认定标前合同无效则有违《招标投标法》第四十三、五十五条的立法本意，超越了司法介入意思自治的界限，或属于对市场主体活动的过度干预。
2、 非必须招标项目即便中标无效也不应影响标前合同效力
对于非必须进行招标的项目，因施工合同不以招投标程序作为生效要件，且标前合同成立时招投标程序尚未开始，不存在违反《招标投标法》第四十三条之情形，只要发承包双方不存在资质缺失等违法情形，标前合同在成立时就应无任何效力瑕疵。
因此，违反《招标投标法》第四十三条的只是事后进行的形式性招投标行为，而非事先订立的标前合同。故即便认为该条属于效力性强制性规定，也只可能导致中标合同无效，无法得出标前合同无效的结论。
况且，在我国现行民商法体系下，不存在任何合同履行过程中产生的无效事由，无效合同都自成立时就存在严重效力瑕疵。若合同在成立时不存在效力瑕疵，则其自始合法有效，不因成立后当事人民事行为能力的变化而无效，不因成立后法律的变更而无效，也不因任何嗣后发生的事件被否定效力。若令无效力瑕疵的标前合同因嗣后进行的招投标程序而无效，将导致合同效力始终处于不确定状态，有损商事交易的安全性、稳定性，也将作为民法基本精神的契约自由推进了危险的境地。
需要说明的是，非必须招标项目的标前合同有效仅为我们的倾向性意见。正如案例3、4所示，最高人民法院自身的裁判观点尚未完全统一，实践中仍有一定数量的相反判例，因此不能排除法院或仲裁机构认为标前合同因违反《招标投标法》第四十三条而无效的可能性。
基于上述分析，我们建议发承包双方：对于非必须进行招标的工程项目，如选择履行招投标程序的，应同样遵守招标投标相关法律法规的规定，尽量避免在签订施工合同后再进行形式性招投标，以免因此导致标前合同被认定无效，从而使得对己方具有重要意义的权利义务分配条款无法实现。此外，若选择签订标前合同的，亦应就标前合同进行审慎谈判，不可轻易接受不利条款，转而寄希望于事后凭借招投标违规行为来否定标前合同效力，须知该希望存在落空的较大风险。