2022年6月29日，北京金融法院作出(2022)京74民终667号二审民事判决，案涉基金管理人虽然在基金运作前进行了详细的尽职调查，但在相应的风控措施均未落实的情况下仍开展投资，增加了案涉私募基金的投资风险，且未能及时向投资者披露相关信息。法院判决基金管理人未能尽到基金管理人的勤勉谨慎义务，构成重大违约。本刊试围绕该案所涉及的相关问题进行分析，由本案引发的思考作出进一步探讨。

 本案基本事实

1. 基金合同签订与履行情况

2017年5月27日，洪某某作为基金投资者、甲资产管理公司作为基金管理人、乙银行苏州分行作为基金托管人签订《XWXL基金合同》(“《基金合同》”)。合同约定：洪某某认购“XWXL 1号契约型私募投资基金”420万元的份额。本基金主要通过委托贷款的形式向XL集团发放贷款。本基金存续期间按季分配收益，1份基金份额截至该定期核算日应获分配的基金收益＝1元×R×N÷365。

2017年5月27日，洪某某通过银行转账向甲资产管理公司募集专户转账汇款420万元。2017年7月，甲资产管理公司向洪某某出具《XWXL1号契约型私募投资基金份额确认函》。

2. 关于案涉基金的募集宣传

洪某某提交《XWXL1号契约型投资基金尽职调查报告》(“《尽职调查报告A》”)，洪某某称上述材料都是甲资产管理公司的工作人员提供给洪某某。《尽职调查报告A》是以戊基金管理公司的名义制作。风控措施包括：XL集团61.5％股权后置质押给委托贷款银行，XL集团实际控制人虞某杰、董事长虞某品提供个人连带责任保证，YK集团土地抵押(评估价值约1.3亿元)，开立资金监管专户作为接收融资贷款的账户，确保融资支付至YK集团指定债权人，XL集团将预计2.4亿元的应收账款质押给戊基金管理公司，戊基金管理公司对回款账户进行监管。

甲资产管理公司提交《XWXL1号契约型私募投资基金尽职调查报告》(“《尽职调查报告B》”)，称该份尽职调查报告是该公司制作的真实报告，属于内部文件，没有向投资人出示用于宣传。《尽职调查报告B》是以甲资产管理公司名义的制作。两份尽职调查报告大部分内容相同，对于案涉基金的介绍以及风控措施的介绍也基本相同。

3. 基金对外投资情况

案涉基金已用于向XL集团发放贷款，甲资产管理公司提交以下证据佐证：

XL集团自2018年6月20日起未能按期支付利息，甲资产管理公司于2018年6月28日通过丙银行温州乐清支行向XL集团出具《委托贷款合同提前到期通知书》，宣布委托贷款全部提前到期，XL集团于2018年7月26日支付了部分利息。

2018年8月，甲资产管理公司以金融借款合同纠纷向浙江省温州市中级人民法院起诉被告XL集团、虞某品、丁公司、虞某杰、丙银行温州乐清支行。浙江省温州市中级人民法院于2019年3月5日作出(2018)浙03民初1151号民事判决书。判决查明甲资产管理公司与XL集团、YK集团于2017年4月12日签订的《关于收购YK集团之合作框架协议》，协议约定，甲资产管理公司通过丙银行温州乐清支行向XL集团发放不超过2.2亿元委托贷款，用于偿还YK集团所欠银行负债和提供部分股权收购价款，利率为14.52%/年，并约定XL集团向甲资产管理公司支付财务顾问费用。并查明甲资产管理公司及戊基金管理公司收取了财务顾问费用(甲资产管理公司是戊基金管理公司的全资子公司)。

原告洪某某向北京市朝阳区人民法院(“一审法院”)提出诉讼请求：(1)判令甲资产管理公司、戊基金管理公司连带返还洪某某投资款420万元；(2)判令甲资产管理公司、戊基金管理公司连带给付洪某某资金占用期间的利息(以420万元为基数)；(3)判令甲资产管理公司、戊基金管理公司连带赔偿洪某某律师费；(4)案件受理费由甲资产管理公司、戊基金管理公司承担。

争议焦点

1. 甲资产管理公司是否存在违约行为，并是否应就洪某某诉请的损失承担责任？

2. 戊基金管理公司是否应承担连带责任？

本案法院判决

关于争议焦点1，一审法院认为，洪某某提交的《尽职调查报告A》与甲资产管理公司提交的《尽职调查报告B》内容上有一定差别，但是大部分内容相同，对于案涉基金的介绍以及风控措施的介绍基本相同，没有证据证明上述文件是投资人伪造，故应当认定《尽职调查报告A》和推介材料的真实性，洪某某有理由相信上述文件是甲资产管理公司对案涉基金所作的推介和宣传，并有理由基于上述推介和宣传材料的内容作出投资判断。

以基金合同和上述文件为基础，结合基金实际运行情况，对投资人的合理预期及甲资产管理公司的违约行为应做如下认定：

(1) 基金合同及推介材料中存在“风险可控”以及固定收益的表述，足以使投资人产生低风险预期。同时《尽职调查报告A》又载明了各项风控措施，故投资者有理由对案涉基金的收益持有较高预期。

(2) 在上述文件足以使投资人产生低风险预期的前提下，甲资产管理公司在运作基金过程中未能落实风控措施，该种违约行为使得基金的资金损失风险增高，有悖于投资者合理预期，应认定为重大违约。

(3) 上述风控措施未落实到位属于“可能影响基金份额持有人合法权益的重大信息”，甲资产管理公司未予披露，亦构成违约。

(4) 由于未能落实风控措施，在XL集团未按期偿还贷款后，甲资产管理公司至今未能从XL集团及其保证人、抵押人、质押人追回贷款，给基金的投资人造成实际损失。

综上，洪某某有权要求甲资产管理公司承担违约责任，赔偿其受到的损失。

关于争议焦点2，《公司法》规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，戊基金管理公司为甲资产管理公司的唯一股东，根据本案查明的事实，《尽职调查报告A》是以戊基金管理公司的名义制作，有关风控措施的内容中多次提到戊基金管理公司，同时，甲资产管理公司、戊基金管理公司都参与了XL集团的贷款项目，甲资产管理公司提交的会议纪要显示戊基金管理公司直接参与和XL集团的协商，两家公司都从XL集团收取了财务顾问费，双方工作人员特别是财务人员亦存在交叉。综合以上情形，甲资产管理公司、戊基金管理公司存在业务混同、人员混同的情形，对于洪某某要求戊基金管理公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。

综上，一审法院支持洪某某的诉讼请求。甲资产管理公司及戊基金管理公司不服一审法院(2020)京0105民初57045号民事判决，向北京金融法院(“二审法院”)提起上诉，二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故判决驳回上诉，维持原判。

植德分析

1. 管理人未落实对应的风控措施应当如何认定？

(1) 基金管理人的信义义务

私募基金管理人的基本职责是“受人之托、代人理财”，这也是信托的本质，故私募基金投资者与管理人的关系一般情况下应被认定为信托法律关系，管理人也应当履行信托关系中受托人的信义义务。

我国关于信义义务较为统领性的法律规定主要体现在以下几个规范性文件中：《信托法》第二十五条：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”《证券投资基金法》第九条第一款：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条第一款：“私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”根据前述规范性文件对信义义务的表述，基金管理人的勤勉谨慎义务与诚实信用义务一起构成了管理人信义义务的内容。

基金管理人是否违反其法定义务通常是判定是否需承担侵权责任的要件之一。而实践中绝大多数信义义务都会被体现为基金合同中的合同义务，私募基金的基金合同通常也会约定私募基金管理人按照诚实信用、谨慎勤勉的原则履行受托人义务，管理和运用基金财产等较为宽泛的内容。因此在司法裁判领域，通过主张管理人未尽某种合同约定义务而构成违约，进而要求解除基金合同或管理人赔偿损失也很常见。但无论是在侵权行为还是违约行为的认定中，都需要对管理人信义义务进行判断，而实践中对其认定往往存有争议。

(2) 未落实风控措施对信义义务的违反

具体而言，虽然甲资产管理公司在投资前履行了其尽职调查义务，但其在尽调报告中载明的相应风控措施并未完全充分落实，包括未能落实股权质押登记、应收账款质押登记、实际办理抵押的不动产抵押物与计划不符且价值偏低等情形，以及未能将前述风控措施充分落实的情形向投资人进行披露。

因此，虽然管理人在投资前开展了尽职调查应当被认定为履行信义义务的一部分，但其未能对尽职调查阶段发现的投资风险尽可能的予以解决则亦应当被认定为违反了信义义务，此时投资人的本金损失就不应当再被认定为单纯的投资风险，而是管理人对其法定或约定义务违反的结果，应当对投资人的投资损失承担一定的赔偿责任。

我们理解，本案中法院的裁判逻辑是层层递进的：(1)尽调报告载明了各项风控措施，使得投资者有理由对案涉基金的收益及管理人对于风控措施的落实产生较高预期，(2)在此前提之下，甲资产管理公司仅指示丙银行温州乐清支行办理股权及应收账款质押登记，但未能成功落实，(3)管理人未将风控措施未能完全落实的事实告知投资人。以上几个因素结合在一起构成了本案的裁判基础。

对此，我们认为，本案的一个特别之处在于上述裁判逻辑的第一步，即投资人在认购基金份额前，其收到的尽调报告中载明了各项风控措施，使得投资者有理由对案涉基金的收益及管理人对于风控措施的落实产生较高预期。由于甲资产管理公司此前已经向投资人披露风控措施，但没有及时披露措施最后无法完全落实的事实，不仅是未能尽到基金管理人的勤勉谨慎义务，还构成对诚实信用义务的违反。

而通常在私募基金领域，管理人对拟投标的所做的尽职调查往往不会向基金的投资人进行披露，对于相关的风控措施执行情况也并不是必须向投资人披露。如(2019)沪0115民初68308号判决中，投资人主张管理人未披露风控措施的执行情况构成对管理人义务的违反，与之相反，上海市浦东新区人民法院认为资产管理人的信息披露义务是为了便于投资者能够全面充分了解资产管理产品的法律关系、交易结构、主要风险和风险管控方式，使其不仅能够选择风险等级与自身风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品，而且能够在资产管理合同履行期间，充分监督资产管理人的投资管理情况，分享资产管理产品财产收益，承担资产管理产品亏损或终止的有限责任。

可见，虽然风控措施是基金管理人为了有效地解决其所发现的投资风险而采取的具体措施，管理人仅仅是没有披露风控措施的具体内容及执行情况不构成其对信息披露义务或信义义务的违反。但即使如果管理人未能正确履行风控措施造成投资人产生利益损失的，投资人可以主张其违反了勤勉谨慎义务请求其承担赔偿责任。

2. 案涉《基金合同》的效力问题

我们关注到，案涉基金的主要业务为通过银行发放委托贷款，这一点在私募基金监管体系下因为违反相关监管规则而存在合规风险，但其是否直接导致《基金合同》的无效并非显而易见。

在本案中，由于原告没有对《基金合同》效力问题提出主张，加上本案相关事实发生在《私募投资基金备案须知(2018版)》《商业银行委托贷款管理办法》等明确禁止私募基金通过商业银行发放委托贷款来进行投资的相关规定出台之前，因此有关合同效力的问题并未作为法院审理本案的一个要点，判决书中也没有更多的描述相关事实。

但就目前来看，在《全国民商事审判工作会议纪要》明确了涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的强制性规定应当为认定为效力性强制性规定。因此约定私募基金发放委托贷款相关内容的合同是否会因为涉及涉及金融安全的效力性强制性规定而被认定为无效，以及是仅认定贷款合同无效还是与此相关的基金合同也无效均有待未来进一步探讨。