《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此外，根据最高院在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中的观点，实际施工人一般包括借用资质订立施工合同（即工程挂靠）、转包及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体[1]。

综合上述，既然司法实践中普遍认为“实际施工人”包括挂靠人，是否可以得出“挂靠人可以适用《建工司法解释一》第四十三条第二款”的结论？如不能，挂靠人还有无向发包人主张工程价款的途径？植德结合最高人民法院的相关判例进行简要分析，供诸位参考。

1. 挂靠人是否属于《建工司法解释一》第四十三条第二款规定的“实际施工人”？

案例1：青海新田房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终1142号】

【裁判观点：挂靠人属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条[2]规定的“实际施工人”，可以依据本条向发包人主张权利。】本案中，最高院认为，“一审中各方当事人对吴美永为案涉工程借用资质的实际施工人身份亦无异议，故一审法院对于案涉建设工程施工合同无效及吴美永系实际施工人认定正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条均规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，吴美永有权作为本案当事人参与诉讼，并有权主张工程价款。新田公司认为一审法院对吴美永与万利公司之间承包关系认定不当，进而直接将工程欠款判给吴美永系打破合同相对性的上诉主张，无事实依据，且与上述司法解释不符，本院不予支持。”

案例2：甘肃第一建设集团有限责任公司、庆阳市华兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2020）最高法民申1814号】

【裁判观点：挂靠人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的“实际施工人”，不能依据本条向发包人主张权利。】本案中，最高院认为，“实际施工人包括非法转包、违法分包、借用资质情形等情形下的实际承包人。借用他人资质的实际施工人在与发包方发生法律关系时，均是以被挂靠人的名义出现，挂靠人缺乏独立性，故不存在突破合同相对性问题，也与另外两种情形的实际施工人以自己名义进行施工不同，上述两条司法解释[3]并不适用于借用他人资质的实际施工人。”

•  植德评论：

从上述案例可以看出，最高院对于这一问题的理解也并非始终一致。但目前的审判标准已趋于一致。例如，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书认为，《建工司法解释一》第四十三条第二款的规定的“实际施工人”原则上不包含挂靠人，挂靠人不能依据本条向发包人主张权利[4]。最高人民法院民一庭法官会议也对该观点予以支持[5]。

理由在于：

首先，从法理来看，实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的施工企业与发包人签订的建设工程施工合同；二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，另根据《建工司法解释一》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。因此，无资质挂靠人与发包人之间、被挂靠人与发包人之间均不存在有效合同，故“突破合同相对性”也无从谈起，进而《建工司法解释一》第四十三条第二款对挂靠人无适用空间。

其次，从目的解释来看，本条设计的初衷是为了保护农民工等建筑工人的利益，因此可以突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，对该条解释的适用应当从严把握。

最后，从文义解释来看，虽然该条解释采用“实际施工人”的说法，但结合紧跟其后“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”的规定，可以看出，本条只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人这一情形。

综合上述理由，我们认同最高院民一庭的观点，即《建工司法解释一》第四十三条第二款规定的“实际施工人”原则上不包含挂靠人。

2. 挂靠人有无向发包人主张工程价款的途径？

如前所述，挂靠人不属于《建工司法解释一》第四十三条第二款规定的“实际施工人”，是否意味着挂靠人就无权要求发包人支付工程款呢？答案是否定的。《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本条规定的法理基础在于，即使挂靠人与发包人之间的建设工程合同无效，但双方因为建设工程合同已经实际履行的事实导致双方之间产生了债法上的请求权。

从上述规定可知，如果建设工程合同被认定为无效，但建设工程经验收合格的，承包人仍有权参照合同关于工程价款要求发包人折价补偿。但具体到挂靠人是否可以向承包人主张工程款补偿，实践中还需要考量发包人对挂靠关系是否知情。

案例3：大庆龙安建筑安装有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【（2021）最高法民终985号】

【裁判观点：发包人在缔约时知晓挂靠关系的，挂靠人可以直接向发包人主张工程价款；发包人对挂靠关系不知情的，挂靠人不可以直接向发包人主张工程价款。】本案中，最高院认为，“在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。”

案例4：中铁六局集团北京铁路建设有限公司、何喜等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书【（2021）最高法民申5718号】

【裁判观点：发包人知晓挂靠关系，且工程竣工验收合格，挂靠人有权请求发包人参照合同约定支付工程价款。】本案中，最高院认为，“以上证据可以证明何喜挂靠定州海源公司，实际承建了案涉工程，系案涉工程的实际施工人，中铁六局北京公司亦知情该挂靠关系及何喜的施工行为。在案涉工程已经竣工验收合格的情况下，何喜作为实际施工人，有权请求中铁六局北京公司参照合同约定支付工程价款。中铁六局北京公司关于何喜主体资格错误的申请再审的理由不能成立。”

•  植德评论：

根据上述两个案例，法院在裁判挂靠人是否可以直接请求发包人参照合同关于工程价款的约定对其折价补偿时，一般会审查发包人对挂靠事实是否知情：

在发包人知晓挂靠关系且同意挂靠人继续施工的情况下，发包人与挂靠人之间基于双方合意而形成事实上的施工合同关系。但根据《建工司法解释一》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。因此，即使双方存在事实上的施工合同关系，该施工合同也不具备法律效力，此时即应当按照《民法典》第七百九十三条第一款规定的建设工程施工合同无效的情况进行处理。

在发包人不知晓挂靠关系的情况下，结合《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》的观点[6]，考虑到转包行为和挂靠行为存在交叉，二者在实践中不易区分，当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，司法实践中有部分案例比照转包处理，进而使得《建工司法解释一》第四十三条第二款有了适用空间。

注释：

[1]参见《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，第22页。

[2]已失效，条款内容同《建工司法解释一》第四十三条第二款。

[3]即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条。

[4]参见《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，第451页。

[5]参见“最高法院民一庭：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”，网址为https://mp.weixin.qq.com/s/epuZlkphe2h-hLWGhmDGYA。

[6]参见《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，第451页。