2019年11月26日，北京市西城区人民法院作出(2018)京0102民初44020号判决，案涉某银行作为销售机构与投资者裴某合同纠纷。该判决指出，在销售产品前，销售机构已经依法依规进行了全面的风险提示，并尽到了风险提示告知义务，投资者具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，且进行了风险承受度评估，填写了申请表，其完全清楚产品风险，故对其请求销售机构赔偿收益损失的诉讼请求不予支持。2020年9月29日，北京市第二中级人民法院作出(2020)京02民终908号判决，对一审法院认定的事实予以纠正，并对一审判决进行改判。二审法院认为投资者并不了解产品合同内容，并在销售人员的误导、欺骗下，在产品合同及相应的风险揭示书等文件上签字。销售机构在销售理财产品的过程中，未尽投资者适当性审查义务，应当对投资者受到的实际损失承担赔偿责任。本刊拟围绕该案所涉及的销售机构的适当性义务及赔偿责任范围等问题进行探讨和分析。
本案基本事实
2016年6月及10月，投资者裴某基于理财需要，在销售机构某银行工作人员的推荐下，购买“债券6号”、“16012号融通计划”两份银行理财产品，认购金额分别为150万元、301万元，具体事实为：
1、 2016年6月6日，投资者与销售机构某银行及资产管理人某公司签订“债券6号”之《资产管理合同》。
2、 2016年6月20日，某银行对投资者作出《客户风险承受度评估报告》，报告显示投资者为“有投资经验的客户；风险承受程度为进取型；该客户适宜投资进取型产品”，并以黑体字提示“投资金融产品有风险，投资人需要具备相应的风险承受能力”等内容；同日，投资者签署两张《理财产品业务申请表》，该申请表载明“我已清楚了解该产品风险评级属于3R，也知道投资该产品有风险”；投资者认购“债券6号”产品两笔，认购金额共计150万元，期限为1年，认购金额为149万元的《产品购买凭证》上有“2016.6.22-2017.6.22，5%，记得赎回”手写体字样，投资者认可该手写体字样系其本人书写。
3、 2016年10月27日，投资者通过网络认购“16012号融通计划”产品，认购金额301万元，其提交的某银行网银截屏打印件下部有“201710月底-11初1年4.5%”手写体字样，系该销售机构银行副行长书写；关于该产品合同基准利率及可能亏损本金风险的告知情况，某银行表示为口头告知，因投资者已签署电子风险提示书，故对相应风险均已知晓。
4、 2017年6月29日，投资者赎回“债券6号”产品，本金未亏损，获得收益60元；2017年11月2日，投资者赎回“16012号融通计划”产品，本金亏损105,291.91元，未获收益。
2018年9月17日，投资者向北京市西城区人民法院提出诉讼请求：1、判令销售机构某银行返还本金损失105,291.91元；2、判令销售机构某银行赔偿应得收益损失172,890元。本案诉讼费由销售机构某银行承担。
争议焦点
本案的争议焦点为：
1. 销售机构在案涉理财产品销售的过程中是否违反适当性义务？
2. 销售机构违反适当性义务应承担的赔偿责任范围。
本案法院判决
本案中，一审法院认为，投资者签署的《资产管理合同》系其真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效；投资者作为完全民事行为能力人，应当明知其民事行为可能导致的法律后果。投资者购买理财产品时已签署了电子风险提示书并已知晓且确认购买该理财产品存在风险，故投资者在知晓并确认购买案涉理财产品有风险的前提下，其对本金有可能产生损失以及收益有可能未达预期应当有一定的预见性，从而认定销售机构并未违反适当性义务，对投资者要求销售机构承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。二审法院与一审法院作出了不同的认定，认为销售人员在销售理财产品的过程中存在误导，其表述含有向投资者传达保收益的意思表示，违反了适当推介义务并未尽适当性义务，应当承担赔偿投资者损失的义务，撤销了一审法院判决并予以改判。
一审法院对争议焦点的分析概括如下：
《资产管理合同》条款中有多处风险提示内容，《客户风险承受度评估报告》上亦有相关风险提示内容，投资者亦在《理财产品业务申请表》上书写了风险提示语。因此，一审法院认为投资者知晓并确认了购买私募理财产品存在风险，故对投资者提出销售机构违反适当性义务的主张不予支持。
一审法院认为，投资者在知晓并确认购买涉案理财产品有风险的前提下，其对本金有可能产生损失以及收益有可能未达预期应当有一定的预见性；投资者本金并未显著亏损，且其提交的证据，不能证明销售机构在其购买涉案理财产品时向其作出过保本保息的承诺，其要求销售机构返还本金损失并赔偿收益损失的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。
二审撤销一审判决，并对投资者部分诉讼请求予以支持。二审法院的观点与裁判理由主要如下：
投资者基于委托销售机构的需要，在销售机构工作人员的推荐下，购买理财产品，并已实际履行完毕，销售机构在庭审中亦认可其为案涉金融产品的代销商，故投资者与销售机构之间形成金融委托理财合同关系，本案案由应当由合同纠纷改为金融委托理财合同纠纷。
1、关于销售机构在销售理财产品的过程中是否违反适当性义务的认定
第一， 销售机构工作人员在向投资者销售“16012号融通计划”理财产品时，在其网银截屏打印件上书写“2017.10月底-11初1年4.5%”字样，含有向投资者传达保本保收益的意思表示，对于没有专业知识的普通投资者极易造成误导，其行为违反了适当推介义务。
第二， 投资者网银截屏打印件系其购买“16012号融通计划”理财产品的唯一凭证。根据《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》第（二十七）条规定，“商业银行应当向客户提供并提示其阅读相关销售文件，包括风险提示文件，以请客户抄写风险提示等方式充分揭示代销产品的风险，销售文件应当由客户签字逐一确认，国务院金融监督管理机构另有规定的除外。通过电子渠道销售的，应由客户通过符合法律、行政法规要求的电子方式逐一确认。”销售机构未能提交证据证明其在销售理财产品时向投资者提供或提示过投资者阅读相关销售文件及合同，销售机构不能以投资者可自行上网阅读合同内容为由推卸自身的适当推介义务，亦未能提交证据证明其向投资者履行了风险提示的告知义务，故认定销售机构未充分尽到适当性义务。
2、销售机构违反适当性义务应承担的赔偿责任范围
销售机构因违反适当性义务，应对投资者受到的实际损失承担相应的民事赔偿责任，实际损失为投资者主张的损失本金及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。
因投资者未能提交证据证明销售机构存在欺诈行为，故其要求销售机构按照合同载明的预期收益率赔偿损失的请求，缺乏事实依据，不予支持。关于投资人主张的“债券6号”产品的收益损失，根据查明的事实，“债券6号”产品未有本金亏损，且投资者未能提交证据证明销售机构关于收益率的承诺，故该项诉讼请求不能成立，不予支持。
综上，二审法院对本案判决如下：
1、撤销北京市西城区人民法院（2018）京0102民初44020号民事判决；
2、销售机构某银行于本判决生效之日起十日内向投资者支付投资本金损失105,291.91元；
3、销售机构某银行于本判决生效之日起十日内向投资者支付投资收益损失（以3,010,000元为基数，自2016年10月27日起按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算至2017年10月26日）；
4、驳回投资者的其他诉讼请求。
植德分析
基于本案的司法判决，我们将围绕以下几个方面，对“适当性义务”在私募基金领域的适用进行分析，以供参考：
适当性义务引入我国资本市场可以追溯到2005年银监会制定的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》。后央行、银保监、证监会及相关行业协会相继发布了规定金融机构的适当性义务的相关文件，其中，《资管新规》及《九民纪要》详细规定了适当性义务的具体内容。《资管新规》第六条第（一）款规定，金融机构适当性义务包括了了解客户义务、了解产品义务、客户与产品匹配义务以及风险揭示义务；第2款提出“卖者尽责、买者自负”的原则。《九民纪要》第72条规定，卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品等高风险等级的投资活动提供服务的过程中，必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者等义务。
1. 未尽适当性义务的表现
适当性义务主要包括适当推介、风险揭示及信息披露三大核心义务，本刊仅针对卖方机构的“适当推介”义务予以分析。实操中，如何认定卖方机构违反“适当推介”义务往往较难界定。我们理解，违反未适当推介的行为可以归纳为以下三种主要情形：
（1）销售行为不适当。主要指卖方机构主动向合格投资者推介了不符合其风险等级的产品。《证券期货投资者适当性管理办法》（以下简称“《办法》”）及基金业协会就该办法制定的《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》要求销售机构应当向合格投资者推介符合投资者风险等级的产品或服务，不得主动推荐不适合的产品或服务。实操中，部分私募基金卖方机构基于趋利的诉求，故意引诱、误导投资者购买高于其风险承受能力的基金产品。常见手段例如要求投资者重新做风险评估，并指使投资者把测评文件中的部分选项进行变更，进而将该投资者风险等级予以提高，以达到向该投资者销售高出其实际风险承受能力的基金产品。更为恶劣的如本期司法案件中所述的情形，销售机构工作人员直接篡改了投资者的风险等级，向其销售更高风险等级的金融产品。
（2）销售对象不适格。《证券投资基金法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》要求私募基金仅能向合格投资者募集资金，合格投资者需达到一定的收入水平或者资产规模，且具备相应的风险识别能力与风险承担能力，并对投资者投资单只基金的最低金额等作出具体要求。若私募基金的卖方机构未尽职考察投资者能力，向非合格投资者募集资金，将被认定为未尽适当性义务。
（3）金融产品不适格。《办法》对金融产品的风险等级的评判标准并未明确，而是列举了本金损失可能性、流动变现能力、募集方式和跨境因素等评估风险等级的因素。为了保证风险评估的客观性，具有重大利害关系的基金管理人、代销机构、托管人对金融产品的风险评估不具有参考价值。而因卖方机构与基金销售机构之间的“利害关系”未达到一定程度，则不足以否认其出具的该金融产品风险等级评估的客观性。因此，若私募基金卖方机构向投资者销售未经客观评定的风险等级过高的金融产品，则可能会被认定为违反适当性义务。
2. 管理人违反适当性义务的责任认定
《办法》第28条规定“对在委托销售中违反适当性义务的行为，委托销售机构和受托销售机构应当依法承担相应法律责任，并在委托销售合同中予以明确。”投资者因管理人未履行适当性义务而遭受损失的，管理人应当根据其过错程度向投资者承担赔偿责任。司法实践中，关于管理人违反适当性义务的责任性质主要有三种观点：
（1）适当性义务是先合同义务
该观点认为先合同义务是缔约双方基于诚实信用原则于合同生效前应当承担的义务，具体包括告知、说明、保密等内容。在私募基金产品销售的过程中，销售机构向投资者销售基金产品的行为即是卖方机构进行风险匹配的过程。卖方履行适当性义务发生于基金合同的签署之前，因此适当性义务被认为系先合同义务。根据《九民纪要》第32条规定，先合同义务系缔约过失责任，以过错为要件，承担责任范围仅包括直接损失。因此，销售机构在违反适当性义务的情况下，应当承担缔约过失责任，赔偿投资者在缔约费用方面发生的直接损失。
（2）适当性义务是合同义务
该观点认为销售机构的适当性义务是合同义务，因此要承担的是违约责任。投资者是否符合法律法规规定及基金合同约定的合格投资者标准，需要投资者提供其符合合格投资者标准的证明材料，并由管理人进行审核。若管理人未尽合理的审查义务，未对投资者进行适当性审查的义务，则投资者不符合基金合同的约定，属于管理人违约，应当承担违约责任，承担责任范围既包括直接损失也包括间接损失。
（3）适当性义务是法定义务
该观点认为管理人违反适当性义务应承担侵权责任。主要理由为适当性义务系被法律法规确立的法定义务，因此，若管理人违反适当性义务，应当视为是系对法律的违反，给投资者造成损失的理应为侵权行为，以此承担侵权责任。
我们认为，对于管理人违反适当性义务的民事责任，并不是“非此即彼”的关系，应当结合案件实际情况具体认定。例如，如因管理人违反适当性义务，导致基金合同未予签署亦未生效，仅产生缔约过失责任，该缔约过失责任为投资者信赖利益损失，即投资者缔约费用方面的损失；如基金合同已签署并实际履行，则管理人应就其违反适当性义务而对投资人造成的损失承担违约或侵权责任。