2022年5月12日，北京金融法院作出(2021)京74民终482号二审民事判决，对于案涉基金管理人在基金成立后与投资者倒签基金合同并进行风险承受能力评估是否违反适当性义务进行了讨论，并就其违反相应义务后的责任承担范围予以明确。实践中不乏基金管理机构嗣后履行适当性义务的情形，本案恰对此类行为具有一定的警示意义，具有代表性。本刊就此案涉及有关适当性义务判断的几个方面展开分析，以供读者查阅参考。
本案基本事实
董某某与Z基金管理公司及基金托管人签署1号基金合同，并在风险揭示书、合格投资者承诺书、投资者告知书、基金账户申请与交易表、个人基金投资者风险承受能力调查问卷中签字。
基金合同约定，董某某承诺将合法可支配资金100万元申/认购本基金……。且基金合同中标明了重要提示：本基金主要投资于新三板挂牌的公司股票(含定向发行)、新三板做市交易的股票等高风险投资品种，如遇市场波动，所投项目可能无法实现预期的投资回报，投资者根据所持有的基金份额享受基金收益，同时知晓并自愿承担本基金存在的投资风险。在风险揭示书中，基金管理人也作出了一系列风险揭示。
Z基金管理公司通过设计标准化问卷和量化打分方式，对投资人的风险承受能力及风险偏好进行调查和评价。根据董某某在个人基金投资者风险承受能力调查问卷中所提供的答案，董某某属于高风险承受能力投资者。
2015年4月3日，Z基金管理公司发布1号基金成立公告及通知，告知1号基金已于2015年4月3日全部募集完成，符合基金成立总规模并于当日宣告正式成立。
4月15日，董某某、Z基金管理公司及托管人签订1号基金合同补充协议，将原基金合同部分条款进行修改。
经查明，基金合同及附件存在倒签情况，虽然基金合同、风险揭示书、个人基金投资者风险承受能力调查问卷等文件的落款日期均为2015年4月1日，但是实际上均为2015年4月15日与补充协议一并签署。后1号基金出现亏损。
原告董某某向北京市东城区人民法院(“一审法院”)提出诉讼请求：1.判令Z基金管理公司支付董某某投资本金100万元；2.判令Z基金管理公司支付董某某认购费1万元；3.判令Z基金管理公司向董某某赔偿资金占用损失。
争议焦点
1. Z基金管理公司是否在推介、销售1号基金产品的过程中履行了适当性义务，是否存在销售过程中的不当行为？
2. Z基金管理公司是否适当履行了基金管理人的法定及约定义务，是否应对投资者的损失承担赔偿责任及承担赔偿责任的范围？
法院判决
一审法院认为，Z基金管理公司并未违反其作为基金管理人的义务，判决驳回董某某全部诉讼请求。具体理由如下：
1. 推介材料中未使用违规词汇，亦未见不当宣传和明显误导之情形或投资本金全部或部分收回的承诺。董某某作为具有相应风险识别能力和风险承担能力的合格投资者，在订立基金合同时，对于推介材料里面的风险提示内容，应当能够充分理解，并作出理性投资决定。
2. 尽管2016年4月15日公布的《私募投资基金募集行为管理办法》第十八条明确规定，在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。但由于涉案基金募集销售发生于2015年3月，当时的主要监管规则《私募投资基金监督管理暂行办法》并未明确规定问卷调查是在推介之前还是在私募基金合同签约之前。
根据董某某提供的基金合同显示，Z基金管理公司依据董某某填写的调查问卷，对董某某是否符合私募基金合格投资者进行综合评价，判断认定其为具有“高风险承受能力”的投资者。Z基金管理公司依据前述调查问卷与董某某签订涉案基金合同，在当时并未违规。
对此，董某某不服一审法院(2020)京0101民初4909号民事判决，向北京金融法院(“二审法院”)提起上诉。二审法院认为，一审法院对董某某要求Z基金管理公司赔偿损失的诉讼请求全部予以驳回，适用法律不当。主要判决理由如下：
虽然在Z基金管理公司募集基金产品时，尚无法律或者相关政策明确规定适当性义务的履行时点，但Z基金管理公司至迟亦应当在1号基金产品正式成立之前向投资者充分告知投资风险并完成投资者风险承受能力评估，否则基金财产按照计划转入托管账户进行投资后，再发现不符合合格投资者要求的情况，相应资金即存在难以全部退出的风险。虽然经过评估，董某某在评估时点符合案涉基金产品的合格投资者要求，但是Z基金管理公司未及时进行投资者适当性评估的过失无法通过事后补充提供来弥补，其销售产品过程中的不当行为难以嗣后治愈。
故二审法院认为，Z基金管理公司在销售基金产品的过程中履行适当性义务不及时不全面，未能及时评估投资者风险承受能力即接受投资者认购基金产品并在投资者认购基金产品前未能充分揭示投资风险，存在一定过错。考虑到本案中补充进行风险评估的时间与基金成立时间相距较短，投资者风险承受能力在短期内发生明显变化的可能性并不大，且投资者在其后补充签署了《基金合同》并对认购事宜予以确认，二审法院认为Z基金管理公司上述适当性义务的违反并未在实质上过度影响投资者在认购案涉基金方面的自主决定，但仍应对其上述不规范行为对投资者承担一定赔偿责任。综合考量本案情形，二审法院酌情确定Z基金管理公司按照投资者认购金额20%的标准对投资者予以适当赔偿。
植德分析
就本案而言，核心争议焦点其实在于案涉基金管理人是否违反其适当性义务，以及如何认定管理人违反其适当性义务后应承担的责任大小。以下将从几个方面对本案进行分析：
1. 适当性义务的履行时点
在本案中，一、二审法院显然对此问题得出了完全不同的判断：一审法院认为在案件事实发生前未有规范性文件明确规定适当性义务的履行时点，因此Z基金管理公司的做法并不存在对其适当性义务的违反；而二审法院则通过法理解释，认为管理人履行适当性义务最迟应当在基金产品成立前，否则基金则进入正式的投资运作之中。
从适当性义务设置的意义出发，由于基金产品具有一定的复杂性和专业性，尤其是普通投资者对于产品的认识有限，适当性义务的出现对投资者提供了一定的保护，有利于平衡买卖双方交易地位的不平等。从而在实质上约束基金管理人将适当的产品销售给适合的投资者，即向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。就目前来看，《私募投资基金募集行为管理办法》出台后，已经明确募集机构应当在向投资者推介私募基金之前，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。
因此根据本案适用的《合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中投资者在签署基金合同前已于2015年4月1日支付投资款，即使在其后以倒签的形式补充签署合同，也应当认定2015年4月1日为基金合同的成立日。
然而基金合同成立日的认定并不会影响管理人履行适当性义务的时点，其应当以实际评估日期，即2015年4月15日为准。本案中Z基金管理公司在向投资者董某某推介基金产品前，甚至于投资者签署基金合同及支付投资款的时点，仍未履行适当性义务。
2. 适当性义务的法律性质
长期以来一直存在对于适当性义务法律性质的争论，主要的争论在于其究竟属法定义务还是先合同义务，相应地，违反适当性义务究竟承担侵权责任还是缔约过失责任。法院对类似案件的判决也有不同的处理方式，如本案二审法院认为，适当性义务属于诚信义务在金融产品销售领域的具体化，是在基金合同订立前赋予卖方机构的义务范畴。违反适当性义务，应当根据合同法关于缔约过失的相关规定承担与其过错及投资者实际损失相适应的赔偿责任。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)的观点为，卖方机构适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段的诚信义务。在法律、行政法规有明确规定的适当性义务属于法定义务，而在其他规范性文件或自律规则中则属于先合同义务。但在《九民纪要》发布后，仍有法院持违反适当性义务的卖方机构应承担侵权责任的观点，如(2021)津02民终2850号裁定书、(2020)辽01民终14338号民事判决书等。
从技术层面出发，以法律、行政法规中是否有明确规定予以区分适当性义务的法律性质确系一个较为清晰的判断标准，然而在第三方代为销售的情形下，销售者若未尽其作为卖方机构的适当性义务，认定其需承担缔约过失责任则或许值得商榷。《民法典》关于缔约过失责任的规定均使用“当事人在订立合同过程中”的表述，可见缔约过失责任系合同一方当事人对对方承担的责任，若放宽对于责任主体的认定，恐有悖于其内涵。
3. 适当性义务的违反与投资者的自主决定
通常认为，卖者尽责是买者自负的前提，然而卖者尽责更多的是对于卖方机构的约束，不应当是对投资者的过分保护。因此在考虑卖方机构的责任时，往往也会引入“过失相抵”的原则，考查具体案件中是否存在免责事由可以减轻甚至免除卖方机构的责任。但本案中二审法院也提到，即使本案投资者后续评估符合要求，都无法抵消Z基金管理公司未及时履行自身义务的过错，因此并不存在投资者的过错对责任予以平衡。
其实无论是缔约过失责任还是侵权责任的判定上，除过错这一要件外，因果关系也是一个责任要件。就适当性义务而言，其要求卖方机构必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。因此监管规则对卖方机构课以适当性义务的目的是为了减少买卖双方的信息不对称以及交易实力的悬殊，确保投资者能够在充分了解相关产品性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。故若适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，理应可将其作为一种抗辩的理由。
因此如果Z基金管理公司在向客户推介私募基金产品前未尽到投资者适当性义务，应当对因其过错给投资者造成的损失依法承担赔偿责任；而如果Z基金管理公司依法履行相应的义务后，投资者投资于私募基金所产生的投资风险及亏损均由其自行承担。在本案中，二审法院酌情确定Z基金管理公司按照投资者认购金额20%的标准对投资者予以适当赔偿，也正是因为考虑到董某某遭受的投资损失并非全部可归责于Z基金管理公司对上述适当性义务的违反，即从因果关系要件出发所做的判断。