2020年8月6日，广东省深圳市福田区人民法院对贾某与TB集团有限公司、TB物流集团股份有限公司债权人代位权纠纷一案作出(2020)粤0304民初13193号判决。该判决指出，若案涉私募基金已经到期，但基金管理人未依约向投资者支付投资本金及利息收益，且基金管理人对底层投资交易相对方存在合法有效的到期债权，且怠于行使债权的，投资者有权提起代位权诉讼。本刊围绕该案所涉及的私募基金投资者能否突破合同的相对性提起代位权诉讼、代位权诉讼与派生诉讼的对比等问题进行探讨和分析。
本案基本事实
我们将本案基本事实梳理如下：
1. 案涉私募基金情况及基金合同约定
2018年，贾某、深圳A资产管理有限公司（以下简称“A机构”）与B银行股份有限公司深圳分行（以下简称“B机构”）分别于2018年5月14日、8月27日、9月5日、10月18日各签订一份《TB物流应收账款收益权2号私募基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”），约定基金份额持有人为贾某，A机构为基金管理人、B机构为基金托管人。
《基金合同》约定，基金名称为TB物流应收账款收益权2号私募基金（以下简称“案涉私募基金”），投资范围为本基金募集资金用于投资于TB物流合法享有的应收账款收益权；在资金闲置期间，可存放或投资于现金类金融工具，包括现金、银行存款、协议存款等；本基金业绩比较基准为8.8%/年，本基金不做任何保本及最低收益的承诺。私募基金管理人与TB物流签署《应收账款收益权转让及回购合同》，取得TB物流集团股份有限公司（以下简称“TB物流”）合法享有的应收账款收益权，TB物流承诺在约定时点回购本基金所持有的应收账款收益权。如TB物流不能按约定时点回购本基金所持有的应收账款收益权，则TB集团有限公司（以下简称“TB集团”）将作为第二回购主体履行回购义务，并约定当事人违反本合同，应当承担违约责任，给合同其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。
2018年5月15日、8月28日、9月7日、10月19日，A机构向贾某分别出具一份《投资确认函》，确认贾某已认购其管理的案涉私募基金，贾某的资金已到达A机构作为基金管理人所指定的募集专户，贾某上述四次认购金额分别为300万元、500万元、300万元以及120万元，贾某已履行出资义务，上述募集份额已生效，存续期为6个月，到期日分别为2018年11月15日、2019年2月28日、2019年3月7日以及2019年4月19日。
2. TB物流、TB集团与A机构之间的转让及回购合同签署及承诺函出具情况
2017年8月8日，TB物流与A机构签订一份《应收账款收益转让及回购合同》，约定TB物流拟向A机构转让其合法持有的应收账款的收益权，A机构拟成立案涉私募基金，并同意以本基金项下资产受让TB物流持有的上述应收账款的收益权。TB物流愿意根据本合同规定的期限和条件从A机构处回购上述应收账款的收益权。同日，TB集团与A机构签订一份《应收账款收益权转让合同》，约定TB物流与第三人签订的《应收账款收益转让及回购合同》（以下简称“主合同”）明确约定A机构拟成立案涉私募基金，并以基金资产购买TB物流合法持有的应收账款收益权。在满足主合同约定的回购条件下，依主合同约定，由TB物流回购上述应收账款收益权并向A机构支付回购款。若TB物流未按约定向A机构履行回购义务，则TB集团愿意根据本合同规定的期限和条件从A机构处受让上述应收账款收益权。
2018年11月30日，TB物流向A机构出具一份《承诺函》，内容中列有TB物流本着高度负责的态度，向A机构及贾某等投资人作出承诺：TB物流在2018年12月1日至31日的期限内分批次支付本金1千万元及投资收益221808.21元，并按照年化利率10%支付未还款本金从2018年11月15日或16日到付款日期间的利息。如TB物流不能如期履行上述约定，由TB集团承担连带责任。TB集团在上述《承诺函》上盖章予以确认。
2019年3月12日，TB物流又向A机构出具一份《承诺函》，内容中列有投资人贾某通过A机构认购案涉私募基金，存续期为6个，募集资金定向投资于TB物流合法享有的应收账款收益权。TB物流本着高度负责的态度，向A机构及投资人作出承诺：TB物流将在2019年5月31日前分批次支付本金及未兑付利息，并按照年化8.8%延续计息。如TB物流不能如期履行上述约定，由TB集团承担连带责任。TB物流在上述《承诺函》上加盖公章予以确认。经查，TB集团并未在上述《承诺函》上加盖公章。
贾某于2018年12月14日向A机构出具两份《尽责要求函》，要求A机构立即对TB物流、TB集团采取充分的法律手段以维护投资人权益，并立即要求TB物流、TB集团直接承担和支付上述已违约逾期的投资人本息。
贾某主张A机构至今未依据合同约定向TB物流、TB集团采取任何法律措施，怠于履行基金合同约定的基金管理人的职责，未尽到基金管理人的审慎尽责义务，已导致贾某无法实现合同目的。邓某以此为由向法院起诉，请求判令：第一，TB物流及TB集团共同向贾某偿还欠款本金，并支付利息。第二，TB物流及TB集团共同向贾某支付律师费，且承担本案诉讼费用、保全费用。
一审法院判决，TB物流应向贾某支付投资本金及利息、律师费，TB集团应对TB物流的上述债务承担补充清偿责任。
争议焦点
本案的争议焦点为：贾某作为案涉私募基金的投资者，能否在其合法权益可能遭受损害的情况下，向案涉私募基金的目标公司提起代位权主张，行使其债权人的权利？
本案法院判决
本案中，一审法院认为，案涉私募基金已经到期，但基金管理人A机构未依约向投资者支付投资本金及利息收益，且A机构对底层投资交易相对方存在合法有效的到期债权，但怠于行使债权，贾某作为案涉私募基金的投资者在其合法权益可能遭受损害的情况下，有权提起代位权诉讼，行使其债权人的权利。因此，一审法院判决，TB物流应向贾某支付投资本金及利息、律师费，TB集团应对TB物流的上述债务承担补充清偿责任。
一审法院对争议焦点的分析概括如下：
1. 贾某是否已经取得对基金管理人A机构的债权？
在本案中，贾某作为投资人投资的涉案基金产品已经到期，但基金管理人A机构并未依约向贾某支付投资本金及利息收益，其行为已构成违约，贾某已取得对基金管理人A机构的债权。因此，法院认为，贾某已经取得对A机构的债权。
2. 基金管理人A机构是否已形成对TB物流及TB集团的到期债权？
根据基金管理人A机构与TB集团以及TB物流签订的相关转让及回购合同内容，约定的回购条件已经满足，TB物流应从基金管理人A机构处回购上述应收账款的收益权，若TB物流未按约定向基金管理人A机构履行回购义务，则TB集团应就受让上述应收账款收益权承担连带责任，故基金管理人A机构已形成对被告TB集团、TB物流的到期债权。
3. 基金管理人A机构是否怠于行使其对TB物流以及TB集团的到期债权？
在本案中，包括贾某在内的案涉私募基金的投资人多次向基金管理人A机构发出《尽责要求函》，要求基金管理人A机构对TB集团、TB物流主张相关债权，但基金管理人A机构并未举证证明其履行了相关义务。TB集团虽称基金管理人A机构已就应收账款收益权转让及回购合同项下权利义务关系向被告TB集团、TB物流提起了相关诉讼，但并未提交任何证据予以证明，应自行承担举证不能的法律后果，故法院结合本案实际审理情况，确认基金管理人A机构怠于主张已到期债权并未采取有效措施保护贾某的合法权益。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
综上，一审法院认为，案涉私募基金已经到期，但基金管理人A机构未依约向投资者支付投资本金及利息收益，且A机构对底层投资交易相对方存在合法有效的到期债权，但怠于行使债权，贾某作为案涉私募基金的投资者在其合法权益可能遭受损害的情况下，有权依据上述法律规定提起代位权诉讼，行使其债权人的权利。
植德分析
针对本案的司法判决，我们将围绕以下方面进行分析：
1. 私募基金投资者能否突破合同的相对性，提起代位权诉讼
在私募基金管理人无法按照基金合同的约定向其投资者支付投资本金及投资收益时，部分私募基金投资者为取回投资本金及投资收益，通过提起代位权诉讼的方式向私募基金的底层投资交易方索赔。然而，私募基金投资者提起代位权诉讼需要满足代位权成立的条件。
根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第五百三十五条，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
根据上述规定，代位权成立的条件包括：第一，债权人对债务人的主债权及债务人对次债务人的次债权均合法有效，不仅债权内容应当合法，且主债权数额也应当确定；第二，次债权已到期；第三，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；第四，债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
在司法实践中，就私募基金投资者提起的代位权诉讼，法院根据案件具体情况的不同，可能会作出如下几种判决：
a) 支持投资者的代位权主张
部分法院因案件情况满足上述代位权成立的条件而支持私募基金投资者的代位权主张。
在本案中，一审法院即认定案涉私募基金已经到期，基金管理人未依约向投资者支付投资本金及利息收益，且基金管理人对底层投资交易相对方存在合法有效的到期债权，但怠于行使债权，最终支持投资者的代位权主张。
而在(2021)京03民终9号案中，投资者通过仲裁裁决确认了其与私募基金管理人之间的债权数额，而二审法院即因仲裁裁决已确认投资者与私募基金管理人之间的债权，认定投资者向底层交易相对方行使代位权符合代位权的相关规定。
b) 因认定投资者与私募基金之间不存在债权债务关系或债权数额不确定，驳回投资者的代位权诉请
与本案不同，一些案件中私募基金的投资者与私募基金之间的债权数额因基金未清算、投资者享有的具体合伙利润存在争议且争议未决等原因而无法确认，较多法院因此认定投资者与私募基金之间不存在债权债务关系或债权数额不确定，并驳回投资者的代位权诉请。
例如，在(2020)浙11民终250号案中，一审法院认定，投资者对其投资的有限合伙企业投资项目的利润分配、合伙费用承担问题仍存在争议，在该争议未决之前，无法确定投资者应当享有的具体合伙利润，因此，投资者起诉时享有的利润分配请求权仅是抽象的利润分配请求权，属于期待权，不属于债权；而二审法院亦认定，债权人代位权成立的要件之一为债权人对债务人享有合法且权属清晰的到期债权，但投资者与合伙企业的关系，并非债权人与债务人的关系，而是有限合伙人与合伙企业的关系，不属于适用前述法律规定的情形。
而在(2019)沪74民终1053号案中，一审法院认为，代位权的行使范围以债权人的债权为限，据此，债权人的债权数额应当确定，该案中私募基金期限已届满，但并未进行清算、分配，故投资者对私募基金管理人享有的债权数额不能确定，且基金合同中约定，私募基金管理人不保证取得业绩比较基准对应的收益，也不保证本金不受损失，因此投资者能否取回本金亦不能确定，综上，投资者欲行使的代位权范围根本无法确定，一审法院对投资者提出的代位权诉讼裁定予以驳回。
c) 因私募基金投资者对私募基金享有的权利或私募基金对底层交易相对方享有的权利并非合法有效的债权，认定投资者不得行使代位权
部分法院以私募基金投资者对私募基金享有的权利或私募基金对底层交易相对方享有的权利并非合法有效的债权为由认定投资者不得行使代位权。
例如，在(2020)沪74民终147号案中，投资者投资的私募基金系某公司的股东，其后某公司的股东被认定为非法吸收公众存款罪并被处以刑罚和被责令退赔投资者损失，但相关刑事判决书载明符合法律规定的私募基金合格投资人的投资金额并未计入犯罪数额，一审法院认定，相关刑事判决书并未明确投资者是否为被排除在外的私募基金合格投资人，故投资者的投资有可能并非合法债权，不能通过民事诉讼行使权利。
由上述案例可知，在司法实践中，法院在部分情形下会认定投资者不能主张代位权诉讼，原因大致包括两类：第一，因基金尚未清算、投资者享有的具体合伙利润存在争议且争议未决等原因导致法院认定投资者对私募基金或基金管理人是否享有债权无法确定，或债权金额无法确定。第二，投资者对私募基金或私募基金对底层交易相对方享有的权利并非合法有效的债权。
因此，若投资者拟通过提起代位权诉讼的方式向底层项目相对方索赔，应当注意如下方面：首先，在私募基金到期时应当要求基金管理人尽早对私募基金进行清算，通过清算固定投资者享有的债权的数额；此外，在私募基金运营过程中，投资者可要求基金管理人定期披露私募基金对外投资的情况，以便投资者后续证明私募基金对底层交易相对方享有合法有效的债权。
2. 代位权诉讼与派生诉讼的对比分析
除前文探讨的代位权诉讼外，在私募基金资金无法兑付且私募基金管理人怠于履行职责的情况下，私募基金投资者亦可能对底层项目交易方提起派生诉讼。
根据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第一百五十一条，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）第六十八条，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为有限合伙人执行合伙事务。
因此，在私募基金资金无法兑付且私募基金管理人怠于履行职责的情形下，公司型或合伙型私募基金的投资者通常可以根据《公司法》第一百五十一条或《合伙企业法》第六十八条的规定对底层项目交易方提起派生诉讼。
相较于代位权诉讼，在派生诉讼中投资者虽同样是以自己的名义提起诉讼，但代位权诉讼是投资者为自身利益提起诉讼，一般适用于投资者对私募基金或私募基金管理人享有债权时，直接以底层项目交易方为被告提起代位权诉讼；而派生诉讼中投资者主要是为私募基金的利益提起诉讼，不以私募基金对投资者负有债务为前提。在(2015)穗天法金民初字第5342号案中，法院虽认定投资者在私募基金清算前并不基于出资而对私募基金存在债权，并因此认定投资者无法提起代位权诉讼，但法院亦指出，根据《合伙企业法》第六十八条中关于派生诉讼的规定，投资者有权为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼，派生诉讼的规定目的是通过有限合伙人来保护有限合伙企业的利益，并非保护有限合伙人的个人投资利益，即通过诉讼所确定的利益归于有限合伙企业。
根据《合伙企业法》第六十八条的规定，投资者作为有限合伙人提起派生诉讼需要以执行事务合伙人怠于行使权利为前提，在司法实务中，有限合伙企业未通过诉讼或仲裁方式主张权益，或在有限合伙人要求执行事务合伙人采取行动维护合伙企业权益但执行事务合伙人未回应的情形均可视作执行事务合伙人怠于行使权利的表现。例如，在(2020)粤0305民初24554号案中，执行事务合伙人明知合伙企业的债务人的借款期限早已届满，但执行事务合伙人在合伙企业的利益已经受损的情形下未向法院起诉维护合伙企业的利益的表现被法院认定为执行事务合伙人怠于行使权利。在(2021)浙民终1650号案中，执行事务合伙人一直未通过诉讼或仲裁方式向合伙企业的债务人主张债权，在有限合伙人两次发函催促后仍未提起，上述行为被法院认定为执行事务合伙人怠于行使权利。
在本案中，投资者多次向基金管理人发出《尽责要求函》，要求基金管理人A机构对债务人主张相关债权，但基金管理人并未举证证明其履行了相关义务，上述基金管理人的表现可视作执行事务合伙人怠于行使权利的表现，因此，本案中的投资者若根据《合伙企业法》第六十八条的规定提起派生诉讼，亦有一定可能获得法院的支持。
我们认为，私募基金投资者在考虑选择通过代位权诉讼或派生诉讼向底层交易相对方索赔时，可以综合考虑如下因素：
第一，私募基金的组织形式，公司型或合伙型私募基金的投资者可以考虑根据《公司法》第一百五十一条或《合伙企业法》第六十八条提起派生诉讼，而契约型基金投资者则可以考虑通过信托原理，主张私募基金管理人仅为通道，并进一步主张穿透基金合同，直接起诉底层交易相对方。
第二，投资者是否有证据证明投资者对私募基金或基金管理人享有债权且债权金额已确定，一般而言，在私募基金尚未清算或投资者享有的具体合伙利润存在争议且争议未决的情形下，法院可能会认定投资者对私募基金或基金管理人不享有债权或债权金额未确定而不支持投资者的代位权诉请，在此种情形下，若合伙型私募基金的投资者有证据证明执行事务合伙人怠于行使权利或公司型私募基金投资者有证据证明他人侵犯公司合伙权益的，则可考虑提起派生诉讼。若投资者对私募基金拥有合法、明确的到期债权（例如在先取得的损害赔偿责任之诉胜诉生效判决/仲裁裁决或私募基金已到期并清算），可以通过将派生诉讼与债权人代位权相结合的方式挽回投资损失。