一、出台背景

2023年5月15日，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”或“总局”）发布了关于《关于行业协会的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”或“《指南》”）公开征求意见的公告。指南尚处于征求意见阶段，其正式版本尚未公布。由于指南的正式公布版本可能与征求意见稿存在差别，本文的分析仅针对本征求意见稿。

近些年，行业协会组织成员单位达成垄断协议的情况频发。2020年至今，各地各级市场监督管理局查处了9起行业协会组织会员达成垄断协议的案件，积累了一定执法经验。

此前出台的反垄断指南，有的总结了执法机构过去的执法经验，有的展示了对未来执法的关注重点。无论因上述哪一原因颁布反垄断指南，都可以看出对于该指南适用的行业、领域中反垄断监管的重视。参考以往出台反垄断指南的情况，例如《关于汽车业的反垄断指南》，2016年3月国家发改委发布征求意见稿前，奔驰、奥迪、克莱斯勒、东风日产等多家车企及汽车零部件企业受到处罚。直至2019年1月《关于汽车业的反垄断指南》正式发布后，执法机构对汽车业的关注依然不减，在当年查处了长安福特以及丰田汽车的两起纵向垄断协议案。本征求意见稿就体现了执法机构对于过去执法经验的成果总结，并可能意味着在未来执法中对行业协会相关垄断行为的重视。

值得注意的是，根据征求意见稿第二十六条的规定，本指南的作用是对行业协会违反《反垄断法》的行为作出解释，并为行业协会反垄断合规工作提供一般性指引，指南本身不具有强制性。考虑到其解释《反垄断法》的作用，该指南中对于《反垄断法》中关于行业协会的规定的解释汇集了执法机构的执法经验，体现了其对于行业协会违反《反垄断法》行为的重视程度，体现了其对于《反垄断法》适用的理解。因此，虽然指南不具有强制效力，但在执法实践中仍然起到重要作用。

二、细化规制行业协会的垄断行为

本征求意见稿依据《反垄断法》等规定，细化了行业协会可能实施的垄断行为。

在本指南下，行业协会因行使不同的职能而拥有三重身份。行业协会在行使行业服务和自律管理职能时，需要遵守《反垄断法》下行业协会需要遵守的规定；行业协会从事商品生产、经营或者提供服务时，需要遵守《反垄断法》下经营者需要遵守的规定；行业协会行使法律、法规授权的具有管理公共事务职能时，需要遵守《反垄断法》下行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织需要遵守的规定。

本征求意见稿主要细化了反垄断法中关于行业协会禁止组织从事垄断协议，明确了行业协会的经营者身份以及经法律、法规授权具有管理公共事务职能的行业协会在反垄断法下应承担的义务。

（一）行业协会禁止组织从事垄断协议

征求意见稿第四条明确了行业协会违反《反垄断法》的主要表现形式，即组织本行业的经营者从事垄断协议。征求意见稿的第五条依据《禁止垄断协议规定》重申了“垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”这一定义，并重申了各类型垄断协议的形式。其中，“协议、决定可以是书面、口头等形式”，“其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但通过其他方式实质上存在协调一致的行为”。

根据参与垄断协议的经营者关系的不同，垄断协议分为具有竞争关系的经营者达成或实施的横向垄断协议与经营者与交易相对人达成或实施的纵向垄断协议。本征求意见稿中细化了行业协会组织从事垄断协议的行为，沿用了《反垄断法》对横向、纵向垄断协议的分类，并在《禁止垄断协议规定》的基础上加以细化。

1. 垄断协议

本征求意见稿对组织达成部分类型的横向垄断协议的行为进行了细化。对固定或变更商品价格类型的横向垄断协议，增加了行业协会不得“以价格自律、行业整顿、维护市场秩序等名义为会员设定商品价格或者限制会员的自主定价权”的规定；对限制商品生产数量或销售数量类型的横向垄断协议，增加了行业协会不得“对会员作出减产、 停产、设定生产配额或者比例、限量供应、停止销售等关于商品生产数量或者销售数量的决定”的规定；对于分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品以及联合抵制交易类型的横向垄断协议，并未在《禁止垄断协议规定》的基础上加以细化。

本征求意见稿并未在组织达成纵向垄断协议的规定中进行细化或增加内容，完全沿用了《禁止垄断协议规定》的内容。值得注意的是，第七条有关纵向垄断协议的规定的第三款为安全港规则，此处与《反垄断法》第十八条保持了一致，可以认为安全港规则仅适用于纵向垄断协议。

2. 组织从事垄断协议的情形

本征求意见稿将组织经营者从事垄断协议的情形分为了组织达成与组织实施垄断协议两类，并给出了具体情形。

组织达成垄断协议有三种典型情形，即第八条第一款中规定的“制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、意见、标准、自律公约”，“通过会议、邮件、电话、函件、即时通讯工具等，召集、组织、推动经营者以书面、口头等形式达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录”以及“通过会议、邮件、电话、函件、即时通讯工具等，召集、组织、推动经营者虽未订立协议或者决定，但达成排除、限制竞争的协调一致行为”等情形。

组织实施垄断协议有四种典型情形，即第九条第一款中规定的“采取设置入会要求、没收保证金、设定违约金、限制会员权益、取消会员资格、通报批评、联合抵制、暂停经营活动等惩戒措施，强迫经营者实施垄断协议”，“采取将垄断协议实施情况与会员奖优评先挂钩等激励措施，引导经营者实施垄断协议”，“行业协会自身或者通过第三方机构对经营者实施垄断协议情况进行监督监测”以及“采取搭建平台、设立专班、建立协调机制等保障措施，为经营者实施垄断协议提供便利性条件”等情形。

3. 高风险行为

本征求意见稿还对一些可能为经营者从事垄断协议提供便利条件的行为做出了规定，即“推动本行业的经营者交换、讨论竞争性敏感信息或者通报竞争性敏感信息”，“发布行业内指导价、基准价、参考价、推荐价、预测价等具有引导性的价格，或者制定供本行业经营者参考的价格计算公式”以及“发布不实或者夸大的成本趋势、供求状况等市场行情信息”的行为。

上述高风险行为未被归入组织达成或组织实施的情形的条款中，可见一般情况下其并未达到“组织”从事垄断协议的程度，但在一定情况下，该高风险行为可能因为达到了组织经营者从事垄断协议的程度而被认定为违反《反垄断法》，从而受到处罚。

4. 责任除外制度

总结本征求意见稿中明确的责任除外制度，可以看出存在以下几种不予禁止的情形：

(1)当协同行为是有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为时；

(2)当行业协会或者经营者能够证明经营者与交易相对人所达成的协议不具有排除、限制竞争效果时；

(3)当经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件时（安全港规则）；

(4)当协议符合《反垄断法》第二十条有关豁免的规定时。

其中需要注意，根据征求意见稿的表述，能够证明纵向协议不具有排除、限制竞争效果的主体为行业协会与经营者，而能够证明经营者符合安全港规则的仅有经营者，对于其他情形并未明确规定哪一主体具有证明义务或权利。希望这一问题能够在正式颁布的指南中加以明确。

（二）行业协会的经营者身份

本征求意见稿明确规定了行业协会也可以作为经营者，从事商品生产、经营或者提供服务。当行业协会属于《反垄断法》第十五条规定的经营者时，其需要承担《反垄断法》中经营者需要承担的各项义务，不得违反《反垄断法》规定，从事垄断协议、滥用市场支配地位行为以及违法实施经营者集中。

（三）经法律、法规授权具有管理公共事务职能的行业协会

由于部分行业协会经法律、法规授权，具有一定管理公共事务的职能，当行业协会行使上述职能时，则属于《反垄断法》中法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，此时需要承担《反垄断法》中的相应义务。《反垄断法》第五条第二款规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查”，第十条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。上述两条规定体现于本征求意见稿的第十三条和第十五条中。对于行业协会实施上述行为的法律后果，应适用《反垄断法》中的相关规定。

同时，本征求意见稿的第十四条也明确了行业协会不得协助行政机关滥用行政权力排除、限制竞争，但并未明确该行为的法律后果。

三、有关行业协会行为的其他规定

除了行业协会必须遵守的《反垄断法》义务，本征求意见稿也对行业协会应当合规进行了倡导。

（一）内部合规

本征求意见稿的第十五条到第二十条是关于鼓励倡导行业协会通过加强自身合规、加强与执法机构的沟通、加强对会员的合规指导的规定。这些规定的作用为引导行业协会加强反垄断合规建设。

值得注意的是上述规定中有关举报的规定。征求意见稿第十八条规定“鼓励行业协会建立反垄断合规举报机制”，第二十条规定发现会员涉嫌从事垄断协议等违法行为时，“鼓励行业协会及时向反垄断执法机构举报，或者指导会员尽早向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，同时提醒会员停止涉嫌违法行为并配合调查”。行业协会作为其会员的服务者，其为会员的利益相关方，同时，其作为监督调节行业的组织，也负有调节市场竞争环境的责任。本征求意见稿中仅对行业协会举报会员涉嫌违反《反垄断法》的行为加以鼓励倡导，并未将其作为法定义务，充分展现了行业协会市场化、法治化的发展要求。

（二）配合调查与配合约谈

征求意见稿第二十一条和第二十二条规定了行业协会配合调查和配合约谈的义务。上述规定重申了《反垄断法》中规定的有关调查程序要求。

在征求意见稿第二十二条有关配合约谈的规定中有一点需要注意，约谈的对象为行业协会及其会员的法定代表人或者负责人。而《反垄断法》中关于约谈的第五十五条规定，约谈的对象为经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的法定代表人或者负责人。本征求意见稿的约谈对象相对于《反垄断法》范围更大。

四、行业协会违规的法律后果

（一）法律后果

1. 罚款

根据反垄断法第五十六条第四款的规定，行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款，旧法中的处罚上限为五十万元，本次《反垄断法》的修改大幅提高了罚款幅度。如果违法行为情节严重、影响特定恶劣、造成特别严重后果，还可以在规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。

2. 其他处罚

对于行业协会组织达成垄断协议的，还应由反垄断执法机构责令改正，情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

行业协会因违反《反垄断法》受到行政处罚的，社会团体登记管理机关可以依照《社会组织信用信息管理办法》第十一条、第十五条的规定，将行业协会列入活动异常名录或者严重违法失信名单，并向社会公布。对于上述行业协会，反垄断执法机构可以将其作为重点监管对象。而根据《反垄断法》第六十四条，仅规定了经营者因违反《反垄断法》受到行政处罚需要记入信用记录的情况，未规定对行业协会实施的信用惩戒。考虑到《反垄断法》的目的，将行业协会纳入信用惩戒的范围是达到预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争的目的而应实施的惩罚手段。

（二）处罚幅度的考虑因素

征求意见稿第二十三条规定了确定行业协会法律责任应当考虑的因素，同时规定了应当依法从轻或减轻处罚以及可以依法从重处罚的情形。

1. 考虑因素

确定行业协会和经营者的法律责任时，应当考虑违法行为的性质、程度、持续时间、消除违法行为后果的情况、行业协会发挥的作用、经营者发挥的作用、垄断协议实施的情况等因素。

2. 从轻或者减轻处罚的情形

第二十三条第三款规定，行业协会具有主动消除或者减轻违法行为危害后果、配合反垄断执法机构查处垄断行为有立功表现等情形的，反垄断执法机构应当依法从轻或者减轻处罚。相较于《反垄断法》第五十六条第三款“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”的规定，行业协会违反《反垄断法》并主动向执法机构报告情况并提供重要证据时是否有免除处罚的机会在此并未明确。

3. 从重处罚的情形

征求意见稿第二十三条第四款规定了可以依法对行业协会从重处罚的情况，即胁迫会员达成垄断协议、阻止会员退出垄断协议以及一年内因同一性质违法行为受过行政处罚等情形。