2023年6月29日，北京金融法院对赵某与上海某资产管理有限公司等合同纠纷一案作出（2023）京74民终116号判决。该判决指出，个人向基金管理人借用通道而签署的合同因违反金融秩序而无效。本刊围绕该案所涉及的私募基金管理人参与通道业务的监管规定及责任风险等问题进行探讨和分析。

本案基本事实

我们将本案基本事实梳理如下：

1. 案涉私募基金情况及《财务结算协议》约定

2017年9月5日，上海某资产管理有限公司与赵某签订《财务结算协议》，约定：赵某通过上海某资产管理有限公司发行某私募基金，其中某私募基金在托管人某银行最终剩余的多余资金，全部由某银行划款给上海某资产管理有限公司，上海某资产管理有限公司根据赵某要求给部分投资人进行贴息后，剩余资金再由上海某资产管理有限公司全部划款给赵某。赵某需支付上海某资产管理有限公司通道管理费，上海某资产管理有限公司只作为通道，不承担任何责任，项目发生任何纠纷由赵某承担。同月，上海某资产管理有限公司作为基金管理人、某银行作为托管人，与投资人签订某私募基金《基金合同》，约定某私募基金为封闭式运作基金，该基金委托某银行向丙公司发放委托贷款，进行债权投资。后因丙公司到期未能还款，故某私募基金到期后未能兑付。

2. 上海某资产管理有限公司向赵某发送的《解除合同告知函》情况

2018年10月31日，上海某资产管理有限公司向赵某发送《解除合同告知函》，表明某私募基金于2018年9月25日到期日未能兑付，融资方丙公司构成违约。由于赵某未就某私募基金兑付事宜取得实质性进展，无力胜任上海某资产管理有限公司的项目要求，不能有效处理基金事务，故解除与赵某签署的《财务结算协议》，同时表示上海某资产管理有限公司会将截至2018年9月25日基金预计的剩余财产48万余元支付给赵某。后赵某因对《解除合同告知函》中写明的基金处置方面的事实不予认可，并要求上海某资产管理有限公司根据该函支付基金剩余财产而将上海某资产管理有限公司诉至法院。

一审法院判决，上海某资产管理有限公司在判决生效之日起十日内向赵某支付428,256.45元；驳回赵某的其他诉讼请求。

争议焦点

本案的争议焦点为：

1、《财务清算协议》的效力问题；

2、《财务结算协议》被认定无效后如何处理各方权益问题。

本案法院判决

本案中，一审法院认为，上海某资产管理有限公司收取的通道费14.4万元及其从基金财产中提取的344,256.45元应支付给赵某，赵某应将其收取的6万元管理费支付给上海某资产管理有限公司。综合计算，上海某资产管理有限公司应向赵某支付的金额为428,256.45元。一审法院对赵某主张的金额在上述范围内予以支持，超出范围不予支持。另，赵某主张的案件受理费、保全费属于诉讼费用，一审法院依据诉讼费用负担规则予以确认；但赵某为诉讼而支付的保全责任保险费为自身诉讼成本，一审法院对其主张由上海某资产管理有限公司承担保全责任保险费的诉讼请求不予支持。因此，一审法院判决，上海某资产管理有限公司在判决生效之日起十日内向赵某支付428,256.45元；驳回赵某的其他诉讼请求。

一审法院对争议焦点的分析概括如下：

1. 《财务清算协议》的效力问题

一审法院认为，根据《中华人民共和国证券投资基金法》（第二条、第九条）、《私募投资基金监督管理暂行办法》（第二条、第四条）、证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》的相关规定，无论公开募集还是非公开募集方式设立的基金，均应由具备资质、依法经过批准或登记核准的基金管理人管理；基金管理人应由依法设立的公司或者合伙企业担任。本案中赵某作为个人向具备基金管理人资格的上海某资产管理有限公司借用通道，双方签订的以上海某资产管理有限公司不承担任何责任、项目发生纠纷由赵某个人承担并确认基金剩余资金归属为主要内容的《财务结算协议》实际上使上述监管规协议被架空，并直接扰乱金融市场秩序并引发金融风险，双方在协议中对于责任承担的约定完全排除了上海某资产管理有限公司作为基金管理人的管理责任。赵某与上海某资产管理有限公司签订的《财务结算协议》有悖于监管规定，扰乱金融市场秩序、增大金融市场风险，违背金融领域的公序良俗，应属无效。在合同无效情况下，上海某资产管理有限公司向赵某发送的《解除合同告知函》自然不发生合同解除的效果。

2. 合同无效后双方责任承担问题

合同无效后双方责任承担问题，也就是在合同无效情况下赵某的诉讼请求能否以及在何种范围内得到支持的问题。从案件基本事实及双方争议情况看，需要解决如下问题：

(1) 是否存在基金剩余财产及其金额

一审法院认为，关于上海某资产管理有限公司计提增值税后是否实际缴税，不属于本案审查的剩余财产分配范围，如赵某有证据证明幽谷八号基金未实际缴纳税款，可通过其他方式解决。关于诉讼费利息，上海某资产管理有限公司并未提交具体诉讼费借款及利息发生的证据，亦未说明具体金额，一审法院认为该金额支出具有较大随意性，缺乏支出依据；关于垫付律师费金额，该1万元支出有事实依据，系上海某资产管理有限公司为基金垫付的费用，虽计提科目与实际不符，但依据基金合同约定，应认定为系可从基金财产中支出的费用。故，此部分计提为管理费的37479.45元中扣除1万元律师费，剩余27479.45元无正当支出依据，应归于基金剩余财产。

(2) 双方实际管理、支出情况及应否以基金剩余财产抵扣

一审法院认为，如赵某确实为基金运行垫付成本，应从基金剩余财产中予以补偿；上海某资产管理有限公司如能证明其以自身名义为基金垫付款项，亦应可从基金财产中获得补偿。

(3) 是否存在剩余债权及其归属

一审法院认为，上海某资产管理有限公司与赵某对案涉无效协议的达成均存在过错，从双方过错情况、上海某资产管理有限公司在基金后续兑付和纠纷解决过程中发挥的作用、上海某资产管理有限公司因基金剩余财产不足而未获得补偿、后续债权对外回收主体及回收的可能性等情况看，将剩余债权全部分配给上海某资产管理有限公司亦具有公平性和妥当性。综上，一审法院对赵某关于剩余债权归属的主张不予支持。

(4) 通道费及管理费如何返还

根据双方返还原则，协议无效后，上海某资产管理有限公司从赵某处收取的14.4万元通道费应返还给赵某；赵某从基金财产中收取的12万元管理费系基于其为实际管理人而收取，现协议无效，该基础已不存在，双方分别在基金运行前期和后期主要发挥管理人作用，基于公平原则，一审法院认为该12万元应在双方之间平均分配，即赵某应向基金财产中返还6万元管理费，该6万元应由上海某资产管理有限公司收取。

(5) 是否存在过错赔偿问题

一审法院认为从案涉无效协议的达成来看，双方均存在过错，故在以上认定之外，双方如存在损失均应自行承担。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：上海某资产管理有限公司在判决生效之日起十日内向赵某支付428256.45元；驳回赵某的其他诉讼请求。

二审法院经审理之后认为赵某与上海某资产管理有限公司的上诉理由均不能成立。判决驳回上诉，维持原判。

综上所述，法院认为案涉双方在协议中对于责任承担的约定完全排除了上海某资产管理有限公司作为基金管理人的管理责任，故法院认定《财务结算协议》有悖于监管规定，扰乱金融市场秩序、增大金融市场风险，违背金融领域的公序良俗，应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

植德分析

针对本案的司法判决，我们将围绕以下方面进行分析：

1. 通道业务模式下相关交易文件法律效力认定问题

关于通道业务模式下交易文件的效力一般有两种观点。支持有效的观点认为现行有效的法律法规中没未对该行为作出禁止性规定，法无禁止则自由，因此，该交易文件有效。支持无效的观点则认为根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，私募基金管理人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，不得玩忽职守，不按照规定履行职责；根据《民法典》行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，私募基金管理人与投资顾问签订的投资顾问协议实际是虚假的意思表示，其真实的意思是投资顾问借用私募金管理人的资质来募集资金，并向私募基金管理人支付通道费；同时，我国众多金融监管规定已经明确禁止私募基金管理人从事通道业务。

本案的司法判决认为个人向基金管理人借用通道而签署的合同因违反金融秩序而无效属于上述第二种观点。但是我们认为“扰乱金融市场秩序、增大金融市场风险，违背金融领域的公序良俗”的范围过于宽泛，认定标准不够明确。

首先，扰乱金融秩序的具体评判标准为何，法院是否有资格认定市场经济参与者扰乱金融市场秩序值得商榷。

其次，金融市场风险是一个宏观命题，金融市场包含众多参与者和众多不可控因素，一个经济行为到底是增大金融风险还是降低金融风险并没有具体的衡量尺度，法院亦非国家经济管理部门，法院是否有资格和能力认定某一经济行为一定导致市场风险增加？

最后，《民法典》第八条规定从事民事法律活动“不得违背公序良俗”。此为公序良俗原则的确立。《民法典》第一百五十三条则规定“违背公序良俗的民事法律行为无效。”该条为违反公序良俗原则的后果，可以看出，若违背公序良俗则可以导致民事法律行为无效。《九民纪要》第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”即，当违反部门规章的同时，该规章的内容又涉及公序良俗的，司法机关应当认定合同无效。由上述法规可以看出在金融审判中，违反部门规章一般不会直接导致合同无效，但若部门规章内容涉及宏观政策、金融市场稳定安全时，则可能因为违反公序良俗原则导致合同无效。根据《民法典》第一百四十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为无效。强制性规定又分为管理性强制性规定和效力性强制性规定，《九民纪要》将导致无效的强制性规定明确限于“效力性强制性规定”。而金融监管规范既不属于“法律、行政法规”，又不属于“效力性强制性规定”。因此，我们认为对于审判人员来讲，审判中过多运用“公序良俗”原则某种程度上可能会扩大法官自由裁量权的边界。肆意对金融产品进行穿透、进行商业模式的定性，虽然可能会维持金融秩序的相对稳定性，但也可能会阻碍商业发展。故审判人员也需要在维护公平正义的前提下能够审慎适用“公序良俗”原则，并在裁判文书中进行充分说理，严格限制因违反公共秩序认定合同无效的范围，提高规则的可预期性。

2. 私募基金通道业务相关责任风险及监管处罚口径

（1）私募基金通道业务相关监管规定

 （2）私募基金通道业务相关责任风险

通道业务中作为受托人的私募基金管理人应承担的责任如下：

（3）私募基金通道业务监管处罚口径

根据上述总结的中基协相关处罚案例分析可知，中基协对于通道业务的核心监管逻辑是，私募基金管理人应主动开展投资管理业务，不应当将应当履行的受托责任转委托。  在私募“通道”业务属性的认定方面，中基协一般是遵照“实质重于形式”的原则。比如在2022年4月18日中基协公布的公示案例中，“双执行事务合伙人模式”之下，由于私募基金管理人向另一执行事务合伙人出让投资决策权，亦构成了违规的“通道”业务。

同时，假如私募基金侥幸通过中基协备案，已经开展通道业务，并且在后期中基协和证监局组织的自查、现场检查中没有被发现，基金最后顺利退出，则没有什么风险。如果私募基金虽然侥幸通过备案，但是在后期自查、现场检查中被发现，而项目本身进展顺利，预期能够顺利退出，证监局有可能不予处罚，这取决于当地证监局严格程度。假如私募基金侥幸通过备案，最后项目无法退出导致投资者向中基协和证监局投诉、举报甚至向法院仲裁院提起诉讼仲裁，根据一般案例情况分析，私募基金管理人大概率会面临处罚。根据各地证监局的处罚标准，可能采取出具警示函、责令改正等行政监管措施，私募基金管理人的法定代表人也可能受罚。

我们认为，私募基金相关方在考虑交易结构设计及私募基金管理时，可以综合考虑如下因素：

第一，尽快清理通道业务。鉴于目前监管层以及司法层面对于通道业务的态度，各机构应当加快对通道业务的清理，与委托人达成相关协议，或原状返还委托财产，或尽快变现资产向委托人进行分配。目前因为部分通道业务收益尚可或其他原因，委托人不愿意配合清理，此种情况下，机构要合理评估相关风险，做出合理决策，避免后期争端。

第二，遵守管理人的法定义务。管理人除去合同约定义务，仍需遵守证监会监管规定和有关自律规则所规定的法定义务，例如“忠实义务”和“最低限度的勤勉义务”，若以约定免除作为抗辩理由大概率是无法得到支持的。

第三，要求主导方自主与投资人签署委托投资协议。促使投资人与主导方签署明确的投资协议，不与管理人发生直接的法律关系。为使得投资人清晰认识到其委托财产的实际管理人，同时避免与投资人发生直接的法律关系导致最终可能需要向投资人承担责任，管理人应要求主导方自主与投资人签署委托投资协议，阐明该项投资的实际管理人为主导方，相应的责任由主导方承担。

第四，约定管理人不主动进行决策。与投资人直接签署协议前，要求主导方出具承诺函。主导方并无资管资格，以投资顾问的身份向私募基金管理人发送指令的方式参与私募基金的管理和运作。此时，管理人通常需要与投资人直接签署投资协议，在这一情况下，管理人可要求主导方和投资人向管理人出具书面承诺函，在承诺函中参照第一点明确划分管理人与主导方的权责关系，并在正式的投资协议中也约定管理人不主动进行决策，其完全听命于投资顾问，只在合规范围内完成投资顾问的指令即为充分履行管理义务。

第五，注意保留被动管理的证据。建议管理人在通道类业务过程中，注意保留主导方实质参与产品推介，自主决定产品设立、财产运用对象、财产管理运用处分方式，自行负责前期尽职调查及存续期财产管理等事宜的证据，以便未来若发生纠纷，可向法院证明管理人仅为通道，属于被动管理，管理责任应由主导方承担。

第六，严格做好合规风控工作。管理人应当做好合格投资者审查、产品募集合规性监督、基金账户安全管理、基金运营合规管理等工作，通道基金产品虽由主导方负责管理运营，但管理人仍需对管理运营工作进行监督，并且根据协会要求对主导方管理运营不合规的地方提出纠正意见。主导方必须配合通道方的合规管理工作。

第七，保持通畅的交流渠道。一旦通道业务发生纠纷，往往会在投资人、管理人与主导方三者之间产生巨大的矛盾，此时，私募基金管理人应当与主导方和委托方保持通畅的交流渠道，一方面在交流过程中尽可能生成有利于私募基金管理人的证据，另一方面力争与主导方合作应对纠纷。