2018年8月1日，安徽省合肥市中级人民法院对郭某挪用资金一案作出（2018）皖01刑终477号判决。该判决指出，挪用资金罪的认定，要根据私募基金不同形式区分被挪用单位的资金性质。该案例入选最高人民法院、最高人民检察院联合发布的依法从严打击私募基金犯罪典型案例。本刊围绕该案所涉及的私募基金的不同形式对挪用资金罪认定的影响等问题进行探讨和分析。 

本案基本事实

被告人郭某，北京统某投资基金管理有限公司（以下简称“统某投资”）原董事长。

2015年3月，统某投资（该公司在基金业协会登记为私募股权、创业投资基金管理人）与安徽安某控股股份有限公司（以下简称“安某控股”）签订《战略合作框架协议》，设立苏州安某统某富邦投资中心（合伙企业），以下简称“统某富邦”），发行“富邦1号”私募基金，为安徽省粮某食品进出口（集团）公司（以下简称“粮某集团”，系安某控股大股东）及其下属公司投资的项目提供资金支持。统某投资为统某富邦合伙人，管理基金投资运营，郭某担任统某富邦执行事务合伙人代表。

2015年3月至7月，安徽亚某资产管理有限公司（以下简称“安徽亚某”）及胡某波等8名自然人认购“富邦1号”基金份额，成为统某富邦合伙人，投资金额共计人民币2735万元。上述资金转入统某富邦在银行设立的基金募集专用账户后，郭某未按照《战略合作框架协议》和“富邦1号”合同的约定设立共管账户、履行投资决策程序，而是违反约定的资金用途，擅自将其中2285万余元资金陆续从统某富邦账户转入其担任执行事务合伙人代表的另一私募基金“统某恒既”账户，而后将120万余元用于归还该私募基金到期投资者，2165万余元转入郭某个人账户和实际控制的其他账户，至案发未归还。

2015年10月27日，安徽省合肥市公安局蜀山分局对本案立案侦查。2016年11月20日，蜀山分局以郭某涉嫌挪用资金罪移送起诉。2017年5月10日，安徽省合肥市蜀山区人民检察院以郭某构成挪用资金罪提起公诉。

2018年5月11日，安徽省合肥市蜀山区人民法院作出（2017）皖0104刑初255号一审判决，认定郭某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月，责令退赔被害单位统某富邦全部经济损失。郭某不服，向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。

争议焦点

本案的争议焦点为：

1、私募基金有合伙制、公司制、契约制等多种形式，挪用资金罪的认定要区分不同的被挪用单位；

2、如何全面把握挪用私募基金资金犯罪的特点和证明标准，准确认定案件事实。 

本案法院判决

本案中，一审法院认为，郭某在担任统某富邦执行事务合伙人的代表期间，利用职务上的便利，挪用该投资中心募集资金中的2285.6万元归个人使用，数额巨大，至今不能归还，其行为已构成挪用资金罪，认定被告人郭某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月，责令退赔被害单位统某富邦全部经济损失。

一审法院对争议焦点的分析概括如下：

1. 私募基金有合伙制、公司制、契约制等多种形式，挪用资金罪的认定要区分不同的被挪用单位

一审法院认为，采用合伙制、公司制的，私募基金管理人和投资人共同成立合伙企业、公司发行私募基金，投资人通过认购基金份额成为合伙企业、公司的合伙人、股东，私募基金管理人作为合伙人、股东负责基金投资运营，其工作人员利用职务便利挪用私募基金资金的，实际挪用的是合伙企业、公司的资金，因该工作人员同时具有合伙企业或者公司工作人员的身份，属于挪用“本单位资金”的行为，应当依法追究刑事责任。采用契约制的，私募基金管理人与投资人签订合同，受托为投资人管理资金、投资运营，双方不成立新的经营实体，其工作人员利用职务便利挪用私募基金资金的，实际挪用的是私募基金管理人代为管理的资金。从侵害法益看，无论是“单位所有”还是“单位管理”的财产，挪用行为均直接侵害了单位财产权（间接侵害了投资人财产权），属于挪用“本单位资金”的行为，应当依法追究刑事责任。本案中，统某投资、安某控股、安徽亚某及8名自然人均为统某富邦合伙人，被告人郭某利用担任合伙人代表的职务便利，挪用统某富邦资金归个人使用、超过三个月未归还，构成挪用资金罪。

2. 如何全面把握挪用私募基金资金犯罪的特点和证明标准，准确认定案件事实

一审法院认为，全面把握挪用私募基金资金犯罪的特点和证明标准，准确认定案件事实。私募基金具有专业性强、不公开运营的特点，负责基金管理的工作人员利用职务便利实施的犯罪隐蔽性强，常以管理人职责权限、项目运营需要等理由进行辩解，侦查取证和指控证明的难度较大。司法办案中，应当全面把握私募基金的特点和挪用资金罪的证明方法，重点注意以下几点：一是通过收集管理人职责、委托授权内容、投资决策程序等证据，证明是否存在利用职务便利，不经决策程序，擅自挪用资金的行为；二是通过收集私募基金投资项目、托管账户和可疑账户关系、资金往来等证据，证明是否超出投资项目约定，将受委托管理的资金挪为个人使用或者借贷给他人；三是通过收集行为人同时管理的其他私募基金项目、账户、资金往来以及投资经营情况等证据，证明是否存在个人管理的项目间资金互相拆解挪用、进行营利活动的情形，对于为避免承担个人责任或者收取管理费用等谋取个人利益的目的而挪用资金供其他项目使用的，应当认定为“归个人使用”。故法院依法作出如上裁判。

二审法院经审理之后认为，上诉人郭某作为执行事务合伙人委派的代表，并不享有独立投资决策权，应当依照约定，对募集资金的投向履行投资决策程序，并执行投资决策决定。上诉人郭某将富邦I号募集的大部分资金既未经过投资决策程序，又未获得安某控股或安某集团同意，自行决定转至统某恒既使用，最终转至其个人账户以及与统某富邦、安某控股、安某集团无关的个人或单位账户。郭某利用担任执行事务合伙人的代表的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。故该上诉意见不能成立。判决驳回上诉，维持原判。

综上所述，本案法院核心观点为：（1）由于私募基金采用合伙制、公司制或契约制的不同的组织形式，虽然从侵害法益看，存在侵害“单位所有”和“单位管理”的财产之分，但是从根本上来说，三种组织形式之下，行为人的挪用行为均直接侵害了单位财产权（间接侵害了投资人财产权），属于挪用“本单位资金”的行为，所以，应当依法追究刑事责任。（2）全面把握私募基金的特点和挪用资金罪的认定，应当重点注意以下几点：一是是否存在利用职务便利，不经决策程序，擅自挪用资金的行为；二是是否超出投资项目约定，将受委托管理的资金挪为个人使用或者借贷给他人；三是是否存在个人管理的项目间资金互相拆解挪用、进行营利活动的情形，对于为避免承担个人责任或者收取管理费用等谋取个人利益的目的而挪用资金供其他项目使用的，应当认定为“归个人使用”。

植德分析 

针对本案的司法判决，我们将围绕以下方面进行分析：

1.挪用资金罪的相关规定

根据上述规定，挪用资金罪立案及量刑标准如下表：

2.如何理解挪用资金罪中“本单位资金”的认定，被挪用私募基金的组织形式不同，是否影响挪用资金罪的认定？本案例的其他典型意义为何？

（1）关于挪用资金罪中“本单位资金”的认定

根据公安部经济犯罪侦查局《关于对挪用资金罪有关问题请示的答复》，对于在经济往来中所涉及的暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品，或者对方支付的货款、交付的货物等，如接收人已以单位名义履行接受手续的，所接收的财、物应视为该单位资产。

采用合伙制、公司制的私募基金，其工作人员利用职务便利挪用私募基金资金的，实际挪用的是合伙企业、公司的资金，因该工作人员同时具有合伙企业或者公司工作人员的身份，属于挪用“本单位资金”的行为无争议。而采用契约制的私募基金，私募基金管理人与投资人签订合同，受托为投资人管理资金、投资运营，双方不成立新的经营实体，其工作人员利用职务便利挪用私募基金资金的，实际挪用的是私募基金管理人代为管理的资金。根据公安部经济犯罪侦查局《关于对挪用资金罪有关问题请示的答复》，采用契约制的私募基金，如果代为管理的资金已经被以单位名义履行接收手续，那么所接收的资金应视为该单位资产。综上，不管是合伙制、公司制的私募基金，还是契约制的私募基金，虽然被挪用私募基金的组织形式不同，但不会影响挪用资金罪的认定。

（2）本案例的其他典型意义

需全面把握挪用私募基金资金犯罪的特点和证明标准，准确认定案件事实。在司法办案中，需深入掌握私募基金特点和挪用资金罪证据要求，重点关注：搜集管理人职责、授权、决策流程证据，查证职务挪用；搜集投资项目、托管与可疑账户关系、资金流向证据，核实资金是否违规个人使用或借贷；搜集其他管理项目、账户、资金流动和运营证据，判断资金是否在项目间挪用牟利。若为逃避责任或谋个人利益挪用资金，应认定为“个人使用”。

私募基金从业人员要依法履行忠实、勤勉义务。私募基金管理人的核心职责和义务是按照约定为投资者管理财产、实现投资收益，应当严格遵守《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等法律法规规定，依法投资，合规管理，防范利益冲突，维护基金及其投资人的利益，不得挪用、侵占基金财产，不得利用基金财产为自己或他人谋取利益。违反法律规定，构成犯罪的，将会受到法律的惩治。