引言

2021年4月15日，国家市场监督管理总局（“总局”）发布了对扬子江药业集团有限公司（“扬子江药业”）实施纵向垄断协议行为作出的行政处罚决定书，责令扬子江药业停止违法行为，并对其处以2018年销售额3%的罚款，约人民币7.64亿元。

近日另一家医药企业也就收到反垄断行政处罚听证告知书一事进行了公告，天津市市场监督管理委员会拟对当事人处以销售额4%的罚款，并没收违法所得，罚没合计约人民币4400万元。

医药领域一直是中国反垄断执法的重点之一，尤其是2020年以来，各级反垄断执法机构都有进一步加强反垄断执法的趋势，相关企业应引起特别重视。

正文

医药行业关系国计民生，涉及到减轻群众医疗负担、增进民生福祉的重大问题。相关领域的反垄断调查一直以来都是中国反垄断执法机构的工作重点之一。2015年以来，反垄断执法机构公布的医药行业相关反垄断调查案件共计17起[1]，包括14起作出处罚决定的案件、1起中止调查案和2起终止调查案。按照案件涉及的违法行为类型来分类，各行为类型的占比情况如下：

上述17件医药领域案件中，共4件涉及纵向垄断协议行为，其中3起案件受到了行政处罚，1起案件终止调查。除本次扬子江药业垄断案之外，其他3起案件均为医疗器械领域的案件，本次处罚的扬子江药业垄断案是因纵向价格协议行为受到处罚的第一起成品药领域案件。

纵向垄断协议是指经营者与交易相对人达成的具有反竞争效果的协议。例如，药品制造商与经销商之间达成固定药品转售价格的协议。我们对4起医药领域的纵向垄断协议行为情况汇总如下：

从执法机关公布的处罚决定的上述描述可见，在反垄断调查中，非正式的、口头的、或者形式上的单方行为，均可能被视为纵向垄断协议的达成方式。

在本案中，总局提取了被调查公司及各终端药店的调价函、微信聊天截图、调查询问笔录等，认定扬子江药业达成纵向垄断协议的方式包括调价函、降价通知、口头通知等。《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》也指出，纵向垄断协议主要通过生产企业或经销企业与下游企业签订经销协议达成，也可能通过口头约定、书面函件、电子邮件、调价通知等形式达成。

医药企业合规中应注意并非仅有书面协议才会构成《反垄断法》下垄断协议。另外在调查手段中，最近几起案件的证据中均出现了微信记录或截图等，企业在开展反垄断合规自查中应注意，除内部办公软件之外的其他应用软件或社交平台信息。 

另外，《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》对常见的纵向垄断协议行为进行了列举，提出原料药企业应避免下述行为：

1.   通过口头约定、书面函件、电子邮件、调价通知等形式对下游经销商、药品生产企业等实施直接转售价格限制；

2.   采取固定经销商利润、折扣和返点等手段变相限制经销商、药品生产企业等转售价格；

3.   以取消返利、减少折扣甚至拒绝供货或者解除协议等手段相威胁，对下游经销商、药品生产企业进行转售价格限制；

4.   以提供返利、优先供货、提供支持等奖励性措施，对下游经销商、药品生产企业进行转售价格限制。

我们理解，上述列举的情形对于一般医药企业都是适用的，企业合规中可以参考上述内容对纵向垄断协议行为进行自查，并特别注意经营过程中是否为维持价格采取了各类奖惩措施，该等措施将进一步提高被认定为违法的风险。 

尽管扬子江药业提出抗辩称其未实际采取惩罚措施。但根据总局调查显示，当事人曾经实施了某些惩罚措施，其垄断协议已得到有效实施。本案中，总局组织国务院反垄断委员会专家咨询组成员还召开了专家论证会，明确指出惩罚措施的设置是为了更好地保障垄断协议的实施，本案垄断协议的实施效果已说明惩罚措施具有足够威慑力，而无需通过实际执行的方式来保障实施。换言之，即使退一步讲，也并不必然要求对经销商课以处罚措施，协议实际得到遵守本身即是实施纵向价格垄断协议的一种体现。

另外，尽管根据《反垄断法》和《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》非价格纵向垄断协议（例如，销售地域限制或客户限制）也可能存在违法风险，但从截止目前的执法实践来看，尚未有相关处罚案例，相对风险较低。 

笔者理解，未来一段时间内，医药行业的反垄断调查仍然是执法机构的工作重点之一。除原料药领域外，成品药及医疗器械领域的风险也不应被轻视。与原料药相比，成品药及医疗器械领域固定和限定价格行为将更为直接的增加患者负担，损害消费者合法权益和社会公共利益。建议相关经营者通过积极自查及内部合规，从源头控制相关风险，避免潜在的高额处罚。 

最后将14起医药行业（包括原料药、医疗器械、成品药及药品采购领域）处罚案件的基本情况列明如下，供参考：

[1] 数据未包含天津市市场监督管理委员会听证阶段的垄断案件。