《商业银行委托贷款管理办法》 重磅发布，植德分析之对私募基金业务的影响

作者  王伟 金有元 刘少华 周泱

引言

为了弥补在影子银行方面的监管短板，中国银行业监督管理委员会（下称“银监会”）于2018年01月05日颁布《商业银行委托贷款管理办法》（下称“《管理办法》”）。《管理办法》没有过渡期，一经颁布即执行。

在《管理办法》出台前，没有专门制度对委托贷款业务进行全面、系统的规范，我们理解《管理办法》在法规的体系中将与即将出台的资管新规相互配合，并必将对私募基金、银行以及资管业务产生重要的影响。本篇将就《管理办法》对私募基金行业的影响做初步研究并简要分析如下。

1. 《管理办法》内容的简单总结

《管理办法》共33条，主要包括五方面内容：

1.1 明确委托贷款的业务定位和各方当事人职责；

1.2 规范委托贷款的资金来源；

1.3 规范委托贷款的资金用途；

1.4 要求商业银行加强委托贷款风险管理；

1.5 加强委托贷款业务的监管。

2. 《管理办法》第十条对私募基金的四个重大影响

根据《管理办法》第十条，商业银行不得接受委托人下述资金发放委托贷款：

（一）受托管理的他人资金。

（二）银行的授信资金。

（三）具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）。

（四）其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）。

（五）无法证明来源的资金。

企业集团发行债券筹集并用于集团内部的资金，不受本条规定限制。

对于私募基金而言，具体影响如下：

2.1 绝大多数的私募基金均属于受托管理的他人资金而无法发放委托贷款。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条，本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。

私募基金从法律形式上可分为公司、有限合伙以及契约制。从基金财产的角度，三种类型基金是否适用本条款可简单分析如下：

2.1.1 契约制基金本身不是法律主体没有自己独立的财产，因而一定属于受托管理的他人资金；

2.1.2 有限合伙制基金不是法人，但是具有一定的主体性，根据《合伙企业法》的规定其有自己的财产[1]。如果采用GP和管理人分离架构显然属于本条款限制的范围，但是如果采用GP和管理人合一的架构，那么是否还属于受托管理的他人资金需要银监会的进一步解释。  

2.1.3 公司制基金是法人，有自己独立的财产。我们初步理解如果是自我管理的公司制基金应该不受本条款的限制。

2.2 永续债以及其他体现为债权形式的投资路径都将受到挑战。

2.3 具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）的具体范围有待银监会的进一步解释。如果一个自我管理的公司制基金中的股东有政府引导基金是否会受本条款的限制？这些问题还处于不确定的状态。

2.4 无论任何形式的私募基金，以后都不可以通过债务性安排获得资金再去发放委托贷款。值得注意的是，以后PE投资中的过桥贷款将受到严重的限制。过桥贷款是PE投资中常见的交易安排，但是在《管理办法》实施后将很难操作。

3. 《管理办法》第十一条对私募基金的两个重大影响

根据《管理办法》第十一条，商业银行受托发放的贷款应有明确用途，资金用途应符合法律法规、国家宏观调控和产业政策。资金用途不得为以下方面：

（一）生产、经营或投资国家禁止的领域和用途。

（二）从事债券、期货、金融衍生品、资产管理产品等投资。

（三）作为注册资本金、注册验资。

（四）用于股本权益性投资或增资扩股（监管部门另有规定的除外）。

（五）其他违反监管规定的用途。 

对于私募基金而言，具体影响如下：

3.1 任何一个私募基金的产品在设计时，均需要研究其最终的资金用途是否属于符合法律法规、国家宏观调控和产业政策，是否会触及生产、经营或投资国家禁止的领域和用途的红线。

3.2 私募基金通过举债而放大杠杆的交易结构设计将遇到严格的限制。我们理解无论是私募证券还是私募股权基金以后都很难通过过桥贷款获得资金从事投资业务。

4. 《管理办法》对于其他类私募基金的影响

很多基金管理人都关注一个问题，即其他类私募基金在《管理办法》实施后业务将受到何种影响。《管理办法》本身没有对其他类私募基金做出任何特殊的规定。

4.1 根据《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》（下称“《私募条例》”）第二条，本条例所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。

4.2 其他类基金无论采用何种法律形式，均应受限于《管理办法》第十条、第十一条以及其他条款的限制。《私募条例》中似乎没有预留其他类基金的空间，我们理解在《私募条例》这一位阶更高的法规出台之前，《管理办法》对于其他类私募基金是否可以从事委贷业务不可能有任何积极的回应。

4.3 根据银监会有关部门负责人就《管理办法》答记者问的相关内容，制定《管理办法》的目的和作用首先就是弥补监管短板。因此，我们理解其他类私募基金的空间将受到进一步的压缩。

《管理办法》的施行是监管机构对于防范系统性金融风险诸多措施的一环，我们建议私募投资基金管理人密切关注最新的监管政策以便能够做到合法合规。

注[1]：第二十条　合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。

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