私募基金管理人如何理解并应对212大限



作者   王伟 龙海涛 刘少华 李凯伦



协会于2018年1月12日发布的《私募投资基金备案须知》(下称“《须知》”),2018年2月12日起,不再办理不属于私募投资基金范围的产品的新增申请和在审申请。


因此,如何应对“212”大限成为很多私募基金管理人最担忧的问题。就此我们组织了私募基金领域的律师团队做了初步研究并简单总结如下。


1.  根据《须知》,如下产品不属于私募投资基金范围:


(1) 底层标的为民间借贷、小额贷款、保理资产等《私募基金登记备案相关问题解答(七)》所提及的属于借贷性质的资产或其收(受)益权;

(2) 通过委托贷款、信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动的;

(3) 通过特殊目的载体、投资类企业等方式变相从事上述活动的。


2. 《须知》是第五次全国金融工作会议精神的具体实施


《须知》是协会就2017年7月召开的第五次全国金融工作会议(下称“金融工作会议”)精神的具体实施。金融工作会议提出 “回归本源、优化结构、强化监管、市场导向”四项原则,以及“服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革”三项任务,要求强化金融监管的专业性、统一性、穿透性。


3. 《须知》并不禁止所有的债权性非标类投资业务


市场上有一种错误的理解,即《须知》禁止了所有的债权性非标类投资业务。这其实是对《须知》的误读。《须知》仅禁止私募基金直接或间接从事委托贷款、信托贷款业务及基金投资的底层标的系与私募基金属性相冲突的借贷性质的资产或其收(受)益权。


根据《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》(银监发[2013]8号)规定,非标资产是指未在银行间市场及证券交易所市场交易的债权性资产,包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用证、应收账款、各类受(收)益权、带回购条款的股权性融资等。


《须知》的出台也是为了配合银监会于2017年12月22日发布《关于规范银信类业务的通知》(下称“55号文”)及于2018年1月6日颁布的《商业银行委托贷款管理办法》(下称“《委贷办法》”)。55号文明确定义了银信类业务定义及银信通道业务,堵住通过银信通道规避监管的“口子”,明确不得绕道信托将信托资金违规投向限制或禁止领域等。《委贷办法》规定商业银行不得接受受托管理的他人资金发放委托贷款,也禁止委贷资金从事债券、期货、金融衍生品、资产管理产品等投资及用于股本权益性投资或增资扩股(监管部门另有规定的除外)。简言之,《委贷办法》对非标债权资产的投资进行了资金端的封锁。


为促进金融回归本源,中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局于2017年11月17日联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(征求意见稿),对资管产品的分级设计、多层嵌套和通道等方面进行了相应的限制;保监会于2018年1月5日发布《关于保险资金设立股权投资计划有关事项的通知》(保监资金〔2017〕282号)(下称“《通知》”)也禁止名股实债、嵌套及通道。


近半年来,针对非标的投资颁布的规定主要是为了防止金融产品属性不明、风险不清。基金与信贷是两类不同性质的金融服务活动。基金的本质特征是集合理财、组合投资,管理人要做到卖者尽责,投资者按基金份额和约定承担风险并获取收益。储蓄与信贷产品只能由具备吸收公众存款资格的商业银行发行,储蓄资金形成商业银行负债,银行按约定的期限和利率承担偿付义务[1]。


综上,我们理解若私募基金充当信贷资金通道,通过单一资产对接或结构化设计等方式发行“名股实债”、“明基实贷”产品,变相保底保收益,违反了基金的本质、金融工作会议监管精神及监管部门的相关规定。因此,《须知》禁止了私募基金通过信托发放信托贷款、从事委托贷款、明股实债、直接借款或者其他资产或资产收益权买入返售等借贷性质的业务。

然而,私募基金依然可以投资某些特定的债权性其他类非标业务 。


4. 就私募基金管理人在“212”大限之后的合规建议


根据我们对于《须知》、相关法规的理解以及此前的项目经验,就私募基金管理人在212大限之后的合规有如下初步建议:


4.1. 其他类基金收购不良债权


我们理解,其他类基金收购银行的不良资产并不属于《须知》所禁止的范围。但是通常而言,该等基金在备案时需要提交相应协议、资产清单等一系列资料。


4.2. 被认定为资金池的基金


根据《须知》,私募基金应当单独管理、单独建账、单独核算,不得开展或者参与任何形式的“资金池”业务,不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作。业内普遍关心的是什么样的基金产品会被认定为资金池。根据我们的经验和理解,如果一个管理人设立了多个有限合伙企业,同时发行多期产品,实际投向同一项目,则前述的多个有限合伙企业有可能被认定为是事实上的资金池,该等基金很难通过备案。


4.3. 私募基金受让信托计划的信托受益权


如果私募基金受让信托计划的信托受益权,那么通常而言无论信托采用简单的信托贷款还是形式上是股权+信托贷款但实际上为债权投资的,其本质都很有可能被认定为借贷,很难通过备案。


4.4. 股+债的模式是否彻底被禁止?


根据我们的经验,协会并没有完全禁止股+债的模式。如果是真实的股权投资,在履行了工商登记之后发放股东贷款,该等交易通常会被协会接受。当然,前提是股东贷款不得违反其他适用的规定。


因此,《须知》本身并没有禁止合法合规且符合正常商业逻辑的交易模式,而仅是明确了不属于私募基金范围的情形,这也是对第五次全国金融工作会议精神的具体执行。




注[1]:《回归金融本源 恪守基金本质 筑牢基金行业安全与发展制度基础》—— 洪磊会长在“第三届中国并购基金年会”上的讲话



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