2016年PE监管总结

作者:王伟

对于私募基金行业而言,监管恐怕是2016年最重要的关键词之一。从年初的4号文,到募集办法、基金合同指引以及新八条,协会对于私募基金的监管体系正逐步成型。随着私募基金监管日渐趋严,证监会、各地证监局和协会等监管机构从募资行为的合规性、基金资产的安全性、信息披露的及时性、基金杠杆的运用情况等各方面对私募基金展开监管。

2016年上半年,证监会组织各证监局对305家私募机构开展了专项检查。具体情况如下:

4家私募机构涉嫌非法集资;
非法经营证券业务;
6家私募机构存在如下行为:
承诺保本保收益;
挪用或侵占基金财产;
基金资产与自有资金混同;
虚构投资项目骗取资金等严重违法违规;
侵害投资者利益行为;
65家私募机构存在如下一般性违规问题:
公开募集;
未按合同约定托管基金财产;
投资方向不符合合同约定;
费用列支不符合合同约定;
未按合同约定进行信息披露;
证券类私募机构从业人员无从业资格等一般性违规问题;
199家私募机构存在如下不规范问题:
登记备案信息不准确;
更新不及时;
合格投资者管理制度不健全;
私募基金风险评级及对投资者的风险识别能力和风险承担能力评估不到位。
截至2016年12月8日,2016年下半年公布了43起证监会和各地证监局的处罚和处分案例。
基于对上述机构作出的处罚、纪律处分决定的研究,我们对私募基金领域的违法违规行为及相应的处罚后果进行分析并总结如下。

1. 私募基金管理人登记和基金备案阶段的违规行为

2016年下半年,43起处罚和纪律处分案例中,有19家管理机构存在登记备案信息不准确、更新不及时、重大事项未报告等问题。

私募基金管理人登记和基金备案阶段的违规行为主要包括:

私募基金管理机构和私募基金登记备案信息不完整、不真实,更新不及时,如实际办公地址与登记不符、高管人员变动等;

没有按规定报送定期报告和重大事项变更情况,重大事项包括但不限于实际控制人因涉嫌犯罪被公安机关采取强制措施、公司已无法有效履行管理人职责等情形;

基金募集完毕,管理人未履行备案手续等。

法律依据

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》(下称“《暂行办法》”)第七条,各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,向基金业协会申请登记……
《暂行办法》第八条,各类私募基金募集完毕,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续……
《暂行办法》第二十五条,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,及时填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况,保证所填报内容真实、准确、完整。发生重大事项的,应当在10个工作日内向基金业协会报告。
《暂行办法》第三十八条,私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的,以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的,责令改正,给予警告并处三万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告并处三万元以下罚款;有本办法第二十三条第八项行为的,按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任。
如何处罚(各地监管机构的执法倾向)?
出具警示函:如湖南证监局、湖北证监局
责令改正:如吉林证监局、河南证监局、厦门证监局
但在涉及重大事项变更未报告的案件中,尤其是私募机构或其从业人员涉嫌刑事犯罪被立案调查而未报告时,可能面临被基金业协会采取撤销管理人登记并对相关高管人员公开谴责、加入黑名单的纪律处分,甚至将上述纪律处分记入资本市场诚信档案。

2. 资金募集行为违规

募集行为是私募基金的主要环节,募资过程中的违规行为主要包括向非合格投资者募集资金、变相降低投资者门槛、向不特定对象公开募集、夸大或虚假宣传、违规保本保收益、投资者人数超过法定人数限制等。

2.1 向非合格投资者募集资金

2016年下半年,43起处罚、处分案例中有14家私募机构存在向非合格投资者募集资金的行为。

根据相关监管规定,私募基金只能向合格投资者募集,同时单一私募基金投资者数量有法定上限。除直接违反相关资格和数量规定外,向非合格投资者募集资金的行为还包括私募基金份额的拆分转让,其具体模式是,先设立关联公司以合格投资者身份购买私募产品,然后通过交易平台将私募产品收益权拆分转让给平台注册用户。此类业务主要涉及三方面违规事项:一是通过拆分转让收益权,突破私募产品100万的投资门槛要求,变相降低了投资者门槛。二是通过拆分转让收益权,将私募产品转让给数量不定的个人投资者,导致单只私募产品投资者数量超过200个。三是违反关于通过证券交易所等证监会认可的交易平台,转让证券公司及基金子公司资管计划份额的规定。

法律依据

根据《暂行办法》第十一条,私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。
如何处罚?

责令改正:如江苏、河北、吉林证监局

警告、罚款(包括对基金管理人和相关主管人员,下同):如上海、广东证监局

2.2 公开募集

2016年下半年,43起案件中共有11家私募机构存在公开募集行为。

私募基金的本质绝不能脱离其“私募”性质,在不具备公募证券投资基金管理资质的情况下,通过网站、社交网络宣传、业务人员随机电话推介、组织投资推介会、路演、散发宣传单等公开方式向不特定人宣传私募基金产品的,均会被认定为向不特定对象公开募集资金。

法律依据

根据《暂行办法》第十四条,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。

如何处罚?

警告、罚款:如山西证监局
出具警示函:如江苏证监局
2.3 风险评估及评级缺失
2016年下半年,43起案例中共有19家机构存在风险评估及评级缺失行为。
风险评估及评级缺失具体表现在:
风险评估的形式化
未对投资者以调查问卷等形式开展所有有效风险评估
对已开展风险评估的投资者,采取的风险评估调查问卷形式简单、且无后续跟踪
未自行或者委托第三方对产品进行评级,
没有切实履行把基金产品推荐给风险匹配的投资者的义务
未取得个人投资者符合合格投资者条件的书面承诺以及签字确认的风险揭示书。
根据《暂行办法》第十六条,私募基金管理人自行销售私募基金的,应当采取问卷调查等方式,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,由投资者书面承诺符合合格投资者条件;应当制作风险揭示书,由投资者签字确认。

如何处罚?

责令改正:如吉林、福建、厦门证监局
警告、罚款:如广东、山西证监局
出具警示函:如湖南证监局

2.4 夸大宣传、违规承诺

2016年下半年,43起案件中有5家私募机构存在夸大宣传或违规承诺问题。
基金管理公司在募资过程中为招揽投资者,可能存在夸大宣传管理基金数量、规模、收益业绩;承诺保本收益或高额固定收益及许诺分红、超额回购等行为,面临被处罚的风险。
根据《暂行办法》第十五条,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

如何处罚?

出具警示函:如湖南证监局
责令改正:如吉林证监局
在一般性的夸大宣传、违规承诺案件中,可能会面临上述行政监管措施,但以上资金募集行为过程中若以虚假或夸大项目为幌子,以保本高收益为诱饵,向不特定对象公开募集资金,涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗等刑事犯罪的,除对私募基金管理人、相关责任人采取行政监管措施外,对涉嫌违法犯罪线索将被移送公安机关等立案稽查,构成犯罪的,将依法追究刑事责任。

3.资金未托管

2016年内下半年,43起案件中有7家私募机构存在资金未托管或募集资金未存入托管账户的情形。
为防止发生挪用或侵占财产、将固有财产与基金财产混同、进行利益输送等行为,应保证基金财产的独立性。实践案例中,资金托管层面被处罚的情形主要包括以下几种情形:
基金合同等文件中约定了募集资金必须托管而未实际办理托管手续;
基金合同未明确约定,公司实际上未进行托管;
虽建立了托管账户,但募集款项未存入该托管账户。
关于资金托管,应在基金合同中明确约定托管或不托管,约定不托管的还应当建立相应的安全制度和纠纷解决制度,因此一般情况下,私募基金需委托托管机构进行托管。
根据《暂行办法》第21条,除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

如何处罚?

责令改正:如吉林、河北、江苏等地证监局
警告、罚款:如广东证监局

4. 公司管理失范

4.1.未取得基金从业资格

2016年下半年,43起案件中有4家私募机构的相关高管人员未取得基金从业资格被处罚。
从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人,其高管人员(包括法定代表人执行事务合伙人(委派代表)、总经理、副总经理、合规风控负责人等)均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人,至少2名高管人员应当取得基金从业资格,其法定代表人执行事务合伙人(委派代表)、合规风控负责人应当取得基金从业资格。

如何处罚?

责令改正:如江苏、厦门证监局

4.2.信息披露不充分

2016年下半年,43起案件中有5家私募机构存在未按规定披露或充分披露相关信息的情形。

法律依据

根据《私募投资基金信息披露管理办法》,信息披露包括向私募基金信息披露备份平台报送信息;向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息。

如何处罚?

责令改正,出具警示函:如江苏、厦门证监局

相关信息未披露或披露不充分,除可能面临《暂行办法》规定的行政监管措施外,还有可能受到基金业协会对基金管理人采取公开谴责、暂停办理相关业务、撤销管理人登记或取消会员资格等纪律处分;以及对信息披露义务人及主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。
此外,公司管理失范行为还包括内部风险控制制度不健全;管理可能导致利益输送或者利益冲突的不同私募基金时,未建立或充分执行利益输送或利益冲突防范机制等,均可能面临上述处罚。

5. 不具备持续经营的条件

在湖南证监局处罚的其中一起案件中,该局认定某投资管理公司除现有一只100万份额的产品正在运营外,没有开展其他业务。公司目前没有发行新产品的打算,也没有实际的办公场所,绝大部分员工已经遣散,仅有的几名员工同时在其他公司兼职,已不具备持续开展私募基金业务的条件。结合其他不规范情形,湖南证监局对该公司采取了责令改正的监管措施,并记入证券期货市场诚信档案。

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