区块链系列风险之八:“币安”在日本遭警告,虚拟货币的“监管时代”还有多远?


作者:王伟 董芊


根据日本经济新闻报道,3月23日日本金融厅发函警告了币安,认为没有日本有关注册的币安针对日本客户提供虚拟货币兑换业务违反日本《资金结算法》。金融厅以币安未在日本进行登记为出发点,进而对其KYC、AML等方面进行了综合评价,最终做出了警告,而警告背后其实是金融厅对保护投资者安全问题的隐忧。


无独有偶,两个月之前,日本对本国的虚拟货币交易所也进行了调查,导火索则是18年伊始的“失窃案”——2018年1月26日,日本Coincheck交易所因黑客攻击被盗走价值为约35亿人民币的NEM币。金融厅此后对包括Coincheck在内的日本所有虚拟货币交易所进行了调查,命令改善业务内容。此后,金融厅对接受日本客户的外国交易所也开始警告,其中就包括全球最大的虚拟货币交易所之一,“币安”。这些新闻都表示日本金融厅对虚拟货币的监管态度日趋严格,外国企业若要在日本进行ICO,或者开展交易所业务,不仅要在形式上履行登记手续,更要在实质上有效的保护投资者的交易安全。 


区块链和虚拟货币行业面对的是全球性的监管。在去年9月4日之后,很多国内的交易所纷纷出海到日本,而且有众多企业考虑在日本从事区块链和虚拟货币业务,因此,正确的理解日本法律对区块链和虚拟货币的监管至关重要。植德律师事务所区块链团队与日本律师就日本对ICO及虚拟货币的监管进行了专业探讨,并简单总结如下。


1. 虚拟货币 or 预付支付方式——日本ICO监管中的两个视角


日本的ICO也处于刚刚兴起的阶段,在日本关于虚拟货币的法律规定较为明确,反过来也可以说“只要是符合规定的,发行虚拟货币并买卖的行为就是合法的”。从这种观点来看,在日本进行ICO被认为是极具吸引力的,而从日本目前的监管法规来看,代币一经发行,往往被认定为虚拟货币(即一种财产价值)或预付支付方式(即一种支付手段)。不管被判断为哪一种,发行方和交易所都要承担不同程度的义务,我们在此简单对日本有关ICO和虚拟货币的法律规定进行说明。


1.1 虚拟货币


1.1.1 代币成为虚拟货币的认定方式


资金结算法 第2条第5款对“虚拟货币”有一个总括性的定义:


① “1号虚拟货币”

购买或借入物品,或接受服务的提供时,为了支付其对价,可以向不特定的对象使用的,并且可以将不特定的对象作为对方进行购买或销售的,以及可以由电子信息处理组织进行转移的财产价值(仅限于通过电子机器等电子方式被记录的货币,不包括本国货币和外国货币以及货币资产。下一项相同。)


② “2号虚拟货币”

可以以不特定的对象作为与对方相互兑换前项所示之内容,以及可以由电子信息处理组织进行转移的财产价值。


在上述定义之下,金融事务指南(第三分册:金融公司相关)“16. 虚拟货币兑换经营者相关”(以下称为“虚拟货币指南”)的1-1-1及1-1-2的内容提出了有关1号和2号虚拟货币构成要件的具体认定因素,我们将其总结为下图:


图8.png



图9.png


值得注意的是,日本虚拟货币事业者协会也于2017年12月8日制定了题目为《关于首次代币发行的应对》的“自律规定”(以下简称“自律规定”),也提供了虚拟货币的判断思路(具体可见自律规定的1.(1) ②):


在首次代币发行的发行时点,如果该代币并没有在国内或国外的交易所进行交易,但却明示或默示将来有可能在国内或海外的交易所上市。“因为被认为是虚拟货币的可能性高,只要没有个别具体的合理事由表明其不属于虚拟货币,那么原则上,在代币发行之时,按照资金结算法上的虚拟货币进行处理是妥当的。”


因此,如白皮书中表明了上市或可能上市的情况,则代币可能被认定为“虚拟货币”。鉴于不可能上市的代币往往不具有较大的吸引力,如果白皮书中不能合理说明该代币可通过其他的优点来筹集资金,那么该白皮书很有可能被认为“默示”地表达出了上市或上市可能性。


1.1.2 虚拟货币兑换业务的登记要求


资金结算法 第2条第7款将“虚拟货币兑换业务”规定为:“虚拟货币的买卖或与其他虚拟货币的兑换”(同款第1项),“前项所规定的行为的媒介、代办或代理”(同款第2项),以及与前两项附带进行的“使用者的金钱或虚拟货币的管理”(同款第3项),同时规定只有已取得登记的人才能从事虚拟货币兑换业务(该法第63条之第2项)。


因此,一旦某代币成为日本法上的“虚拟货币”,经营者如果要买卖该代币或与其他虚拟货币进行兑换的话,则必须注册虚拟货币兑换业务。实际上,有的日本上市公司在做虚拟货币业务时,也认可这一规定并据此申请了注册。


此外,在虚拟货币指南 1-1-2中,关于“虚拟货币兑换业务经营者是否经营特定虚拟货币”这一问题,还存在“出售新发行的虚拟货币的,即使在发行阶段缺少流动性,也不能直接判断为经营该虚拟货币是不适当的,而是充分考虑申请者的说明或外部信息,作出综合判断”的规定。


1.2 预付支付方式


即使代币仅可以在该项目限定的系统内使用,并且可以被排除在资金结算法上的虚拟货币的定义之外,如果代币符合“预付支付方式”的种种特征,则仍然会受到相关管制。


至于“预付支付方式”,资金结算法 第3条第1款第1项(表示金额的预付支付方式)及同款第2项(表示数量的预付支付方式)中规定了其定义,我们将预付支付方式的要件整理为如下三点:


(1)记载、记录了金额等财产价值(价值的保存);

(2)获得与金额、数量相应的对价发行的凭证等,或号码、记号等其他符号(对价发行);

(3)用于支付对价等(权利行使)。


在代币采用自家型预付方式(仅在从发行预付支付方式的人及与其有密切联系的人处购买物品或接收其提供的服务的情况下,可以使用的预付支付方式)(资金结算法第3条第4款)的情况下,其发行后,基准日未使用余额超过基准额(1000万日元)的,需要进行备案(该法第5条第1款),并提供发行时的信息(该法第13条第1款),以及提存发行保证金(该法第14条第1款)等。


而如果代币采用自家型预付支付方式以外的预付支付方式——第三人型预付支付方式(该法第3条第5款),不仅没有注册就不能发行(该法第7条),还负有提供发行时的信息以及提存发行保证金的义务。


此外,根据金融厅2017年3月24日的意见募集回答(关于资金结算的法律(虚拟货币)相关No.37),某一支付方式属于资金结算法上的预付支付方式的,则不属于该法上的虚拟货币。也就是说,金融厅在对代币进行认定时,采取的是择一的方法,即要么是虚拟货币,要么是预付支付方式。而且,如果仅是自家型预付方式的话,进行备案等即可,在系统有可能扩展的第三人型预付支付方式中,还需要注册。


关于在日本发行代币的两种路径所面临的不同程序,可以参考下图:


图10.png




2.实务上的应对——发行方要谨慎考量发行何种类型的代币


如上所述,在日本,不对ICO加以任何管制的情况相对较少。


在将系统变成开放式从而实现上市目的的情况下,发行方最好一开始就取得虚拟货币兑换业务的登记,并发行作为“虚拟货币”的代币。


与此相对应,如果发行方采用封锁式系统,虽然有可能规避虚拟货币的性质,但大多数情况下无法规避代币作为预付支付方式所面临的管制。这种情况下,如果发行仅在从发行预付支付方式的人及与其有密切联系的人处购买物品或接收其提供服务的情况下才可以使用的代币(即自家型预付支付方式),虽然只需面临备案等相对较轻的管制,但不可否认的是系统也将变得较小。如果想要确保系统规模,则需要采取第三人型预付支付方式,那么就要履行注册等手续。基于上述日本的监管要求,发行方需谨慎考量并决定发行具有何种法律性质的代币。


结 语


短短数年,虚拟货币行业从式微到繁盛,从个别尝试到初具规模。时至今日,面对各类人士对其经济利益的趋之若鹜,该行业已逐渐出现了诸多乱象,诈骗、黑客攻击事件也时有发生。从某种程度上来说,虚拟货币的世界从ICO到交易,再到内部社区建设,已经形成了完整的运行闭环。区块链技术的高度发达性似乎屏蔽了监管,但却仍然做不到对投资者安全问题的完全免疫——而这也正是各国监管行动开始渗入这一闭环的突破口。不承认ICO的国家和地区自不必说,即便是诸如新加坡、日本,乃至我国台湾等对ICO和虚拟货币持开放态度的国家和地区,仍有诸多的监管要求。“币安”此次遭警告再次提醒我们,虚拟货币的发行和交易不仅要履行形式上的登记、注册、备案义务,更要注重运行中KYC、AML和安全保障方面的制度维护;ICO和团队仅是开端,后续良好的经济和投资生态建设才是更加充满未知的挑战。如果币圈自己不能自发产生并不断升级配套机制,那么各国的监管或紧或松、或早或晚,一定会到来。