协会决定又出台,管理人异常经营事项成重点


作者:王伟 刘少华 董芊


昨日,中国证券投资基金业协会(下称“协会”)出台了《关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》(下称“《决定》”)及附件《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》(下称“《公告》”),从基金管理人和投资者关系、管理人入会标准、管理人异常经营处理及完善律师法律服务内容等四个方面提出了诸多规划和要求,也进一步明晰了各方机构的职能,值得任何一个基金从业人员予以重视。本着专业性和时效性的追求,植德基金组在经过初步研究后对《决定》及《公告》做出如下解读。


1.发挥调解作用,维护投资者合法权益


1.1 要点提示


(1)协会鼓励私募基金管理人与投资者或者相关当事人依法和解,积极承担责任,主动消除不良影响。

(2)若基金管理人能主动承担责任、减轻和消除影响,协会将不启动调查,不采取纪律处分或不进一步采取自律管理措施,并建议监管部门依法减免行政处罚。


1.2 植德观点


私募基金管理人和投资者或相关当事人发生纠纷时,协会提倡当事人进行和解,鼓励私募基金管理人主动采取弥补措施以争取减免处罚。我们可以初步判断,如果在基金募集以及基金后续管理中管理人未能做到完全合规并且履行信义义务,则投资人将有更大的可能通过向协会投诉的方式来促使管理人进行和解。这也将在事实上形成行业的惯例,即在起诉或者提起仲裁之前的向协会举报。


我们建议在有任何争议出现的迹象时,管理人应主动做合规自查并与专业顾问讨论处理方案。


2. 树立会员形象,维护会员合法权益


2.1 要点提示


(1)进一步严格私募基金管理人加入协会的标准,投诉事项未解决、存在负面舆情或者经营风险较大的私募基金管理人不予入会。

(2)对于违反法律法规和自律规则的会员及其从业人员,且未能主动采取措施消除不良影响的,按照《会员管理办法》及相关自律规则实施纪律处分,严肃问责。

(3)建立健全会员和从业人员的执业诚信档案和公示制度。


2.2 植德观点


协会的本项要求旨在促进私募基金管理人的自我约束,也进一步发动媒体对私募基金管理人合法合规的监督作用。若不能妥善处理负面事项的私募基金管理人和从业人员将面临诸多限制甚至处分。


根据我们对会员制度的理解,我们建议所有的基金管理人尽早筹划入会事宜。成为会员将根据会员的类别而享受不同的权利,譬如普通会员向国务院证券监督管理机构申请开展公募基金管理业务和基金托管业务,以及普通会员和联席会员向国务院证券监督管理机构申请基金销售业务的,协会予以积极支持。普通会员、联席会员和观察会员向国务院金融监督管理机构申请开展其他业务或申请加入相关自律组织的,协会可以根据其经营情况为其出具推荐材料。


除前述的公募基金管理业务、基金托管业务以及基金销售业务之外,我们注意到还有其他的业务资质取得也有赖于会员身份,譬如根据2016年7月18日实施的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(八)符合提供投资建议条件的第三方机构,是指依法可从事资产管理业务的证券期货经营机构,以及同时符合以下条件的私募证券投资基金管理人:1. 在中国证券投资基金业协会登记满一年、无重大违法违规记录的会员;2. 具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩的投资管理人员不少于3人、无不良从业记录。我们预测,证监会和协会将会在后续的其他规范文件中约定成为会员是从事某项业务的条件之一。


但是,管理人在申请入会之前必须要先确认是否存在阻碍入会的问题并尽早整改。


3. 坚守行业底线,建立异常经营机构快速处理机制


3.1 要点提示


(1)对于已经被司法机关、监管部门调查认定不再符合登记规定的私募基金管理人,协会直接根据调查认定结果对其予以公告注销。

(2)对于出现异常经营情形,且未能主动消除不良影响的非会员私募基金管理人,协会将要求其自行聘请律师事务所提交法律意见书,说明是否符合登记规定。对于未能提交法律意见书或者法律意见书认定其不再符合登记的私募基金管理人,协会将公告予以注销。

(3)对于存在重大经营风险,或者处于调查期间且调查结果尚未形成的私募基金管理人,协会暂停受理新基金备案申请、该私募基金管理人相关重大事项变更申请,以及相关关联方新设私募基金管理人的登记申请。

(4)严肃追究从业人员责任,对因重大违法违规而被注销的机构中具有基金从业资格的高级管理人员一律取消从业资格,加入黑名单。

(5)私募基金管理人登记被注销后,有关机构不得募集设立私募基金,已备案的私募基金应当按照法律法规和合同约定妥善处置,维护好投资者的合法权益。


3.2 植德观点


3.2.1 上文第4条强调了私募机构高管的责任,我们理解对重大违法违规负有主要责任的高管及直接责任人员,如法定代表人、风控负责人及投资总监等,将与被注销的私募机构绑定并终身追责。协会于2018年01月12日发布了《私募证券投资基金管理人会员信用信息报告工作规则(试行)》,其目的是为推动私募基金行业恪守信义义务,引导私募基金管理人会员以信用立业,探索建立私募基金行业市场化信用积累机制,实现私募行业的信用自治。我们理解,协会极有可能待时机成熟时将信用信息报告逐步适用于股权创投类的私募基金管理人及其他类的私募基金管理人。因此,我们建议私募机构的高管务必要提高业务素养和执业道德,珍惜信誉,否则其将可能面临终身禁入私募圈的后果。


3.2.2 另外,对于上文第5条中的“已备案的私募基金应当按照法律法规和合同约定妥善处置”,如果基金已投资但此时管理人被注销,那么该妥善处理是指基金提前清算退出项目还是等到基金存续期届满后退出项目?一旦管理人由于异常经营事项而导致注销进而发生提前清算,投资人将不可避免的遭受损失。因此,对于投资人而言,应该更加谨慎的选择基金管理人,以防出现前述不利情形。


4. 发挥律师作用,建立健全责任追究机制


4.1 要点提示


(1)制定和发布律师事务所入会指引,吸收符合标准的优秀律师事务所加入协会。建立健全基金法律服务的执业标准体系和会员律师事务所的自律管理机制。

(2)建立健全私募基金管理人登记法律意见书的责任追究机制,出具登记法律意见书一年内,相关私募基金管理人被公告注销的,三年内不再接受相关律师事务所和律师出具的登记法律意见书。充分发挥律师事务所的积极性,事后回访调查发现问题的,可以按照法律法规和委托协议约定,通知协会撤销相关法律意见书,协会不追究相关律师事务所的责任。


4.2 植德观点


本项规定提出了法律意见书的责任追究机制以及事后回访调查制度,一定程度上意味着律师事务所对管理人的持续督导义务,但却没有明确管理人因何种原因被注销才需要追究律所的责任。如果管理人登记6个月内,因商业原因基金备案未通过从而导致管理人被注销,律所对此是否也有责任?此外,对于事后回访调查制度的具体操作细节协会也尚未做出解释。对于前述问题,我们理解协会将后续给予相应的解释或相应的操作细节。


5. 提交专项法律意见书的异常经营情形


5.1 明确提交专项法律意见书的具体情形


为明确异常经营处理的相关内容,协会在出台《公告》时另附了《决定》,其中将私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的有关制度安排进一步明确如下:私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现以下情形,可能影响私募基金管理人持续符合登记规定时,应当向中国证券投资基金业协会(以下简称协会)提交专项法律意见书:


(一)被公安、检察、监察机关立案调查的;


(二)被行政机关列为严重失信人,以及被人民法院列为失信被执行人的;


(三)被证券监管部门给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分,情节严重的;


(四)拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的;


(五)因严重违法违规行为,证券监管部门向协会建议采取自律管理措施的;


(六)多次受到投资者实名投诉,涉嫌违反法律法规、自律规则,侵害投资者合法权益,未能向协会和投资者合理解释被投诉事项的;


(七)经营过程中出现《私募基金登记备案问答十四》规定的不予登记情形的;


(八)其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定,经营管理失控,出现重大风险,损害投资者利益的。


5.2  提交专项法律意见书的程序和要求


出现上述规定的异常经营情形的,协会将书面通知私募基金管理人委托律师事务所对有关事项进行查验,并在3个月内提交专项法律意见书。若书面通知无法送达私管理人,该管理人将被认定为失联机构,并按照相关程序办理,直至注销。若管理人的异常经营情形影响到潜在投资者的判断,或者涉及社会公众利益时,协会的书面通知、私募基金管理人的说明和提交的专项法律意见书将在协会网站公示。管理人还应向所在地证券监管部门派出机构报告其异常经营情形,并报备其委托律师事务所出具专项法律意见书的情况。如果出现被公安机关、检察、监察机关立案侦查,以及被责令停止相关展业资质、强制措施等严重情形的,协会将自书面通知发出之日起暂停受理该管理人的基金备案申请、该管理人相关重大事项变更申请,以及相关关联方新设私募基金管理人的登记申请。


5.3  植德观点


(1)提交专项法律意见书的时限要求是3个月内。若私募机构未在3个月内提交专项法律意见书,协会将按照《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的有关规定予以注销,注销后不得重新登记。

(2)若异常经营情形影响到潜在投资者的判断或者涉及社会公众利益时,专项法律意见书将在协会网站被公示。协会目前对私募基金管理人登记、重大事项变更法律意见书及入会法律意见书是不对外公示的,因此,对于出具异常经营的专项法律意见书的律所及签字律师将提出更高的要求。

(3)若出现被公安机关、检察、监察机关立案侦查,以及被责令停止相关展业资质、强制措施等严重情形的私募机构,其关联方的新设私募基金管理人的登记申请也将受影响,这里的关联方我们理解为私募机构的子公司、控股股东/实际控制人实际控制的机构。


6. 关于专项法律意见书的要求


6.1 法律意见书的特别要求


…(三)法律意见书正文应当载明,如其出具的法律意见书存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人财产造成损失的,是否与私募基金管理人承担连带赔偿责任。


6.2 植德观点


对于(三)中要求“声明是否与私募基金管理人承担连带责任”的规定,如果律所未做出承担连带责任的声明,是否将影响管理人专项法律意见书的通过?该处有待协会进一步的具体解释。


7.协会对专项法律意见书的处理


…(二)对于会员律师事务所出具的专项法律意见书,认定私募基金管理人符合登记规定的,协会将恢复私募基金管理人的正常业务办理。认定不再符合登记规定的,予以注销。(三)对于非会员律师事务所出具的专项法律意见书,情况复杂的,协会可提交协会自律监察委员会参照《纪律处分实施办法(试行)》进行审核。协会自律监察委员会审核认为私募基金管理人出现的异常经营情形不影响其符合登记规定的,恢复私募基金管理人的正常业务办理,否则予以注销。


植德观点


对于异常经营事项的法律意见书,协会对会员律师事务所和非会员律师事务所采取的是区分处理的态度。此外,如果异常经营属于情况复杂的,则将多一道自律监察委员会的审核程序。


8. 结语


综上,协会对私募基金管理人的监管从登记和备案的“事前控制”逐步延伸到以异常经营事项为重点的“事中监测”,并在这一过程中从多主体的角度出发,强化了包括管理人、高管甚至中介机构在内的多重责任。尽管诸多实操细节尚未明确,但已可了解协会进一步规范私募行业的决心。各方皆须强化自律管理,提升执业素养及职业道德,为维护私募行业的健康发展及投资者的合法权益共同努力。