区块链风险系列之十，ICO法律风险之全角度解析
作者：王伟 董芊
肇始于比特币的ICO风潮在多国监管的重压之下仍然热度不减，在新项目层出不穷的同时，部分披着区块链 “外衣”而实则“割韭菜”的不法行为也时有发生。太空链、英雄链、艺术链等项目连连遭举报，其中被诟病的原因不乏“白皮书造假”、“诈骗行为”、“传销方式”等。在ICO项目中，若不进行全程的合规运行，任何昔日公开给投资人的信息都可能成为明日投资人进行诉讼的“把柄”。基于对区块链和数字货币行业的深度观察和细致思考，植德律师事务所区块链团队在此对中国法语境之下ICO项目运行过程中可能存在的法律风险做出多视角的分析，并向投资人提出合规建议。
肇始于比特币的ICO风潮在多国监管的重压之下仍然热度不减，在新项目层出不穷的同时，部分披着区块链 “外衣”而实则“割韭菜”的不法行为也时有发生。太空链、英雄链、艺术链等项目连连遭举报，其中被诟病的原因不乏“白皮书造假”、“诈骗行为”、“传销方式”等。在ICO项目中，若不进行全程的合规运行，任何昔日公开给投资人的信息都可能成为明日投资人进行诉讼的“把柄”。基于对区块链和数字货币行业的深度观察和细致思考，植德律师事务所区块链团队在此对中国法语境之下ICO项目运行过程中可能存在的法律风险做出多视角的分析，并向投资人提出合规建议。
观点 | 区块链风险系列之十，ICO法律风险之全角度解析
1 风险分析视角之一：虚拟货币=证券？
首先，token在实践中有可能被认定为是一种证券，原因是ICO的融资过程与股权或债权融资具备一定的相似性。尽管《中华人民共和国证券法（2014年）》（下称“证券法”）中证券概念的仅限于股票和债券，根据文义解释很难将token纳入其中，但若token在发行时，发行方在其中赋予了投资人诸如表决权、分红权、回购权、固定收益等相关的权利或承诺，那么根据我国监管机关通常采取的“实质重于形式”的原则，该token很可能被认为具备了“类证券”的性质，从而可通过扩张解释而将其定性为证券。
在此基础上，由于token一旦进入交易所开始流通，则实际上具备了“公开发行”的属性，因此发行方的行为有可能被认定为“未经许可公开发行证券”，该行为同样为我国证券法所不允。
根据《关于防范代币发行融资风险的公告（2017年9月4日）》（下称“94公告”），七部委也认为发行虚拟货币有“非法发行证券”之嫌。在《中华人民共和国刑法（2017年）》（下称“刑法”）中，并无非法发行证券罪，但存在“擅自发行股票、公司、企业债券罪”（第一百七十九条）和“欺诈发行股票、债券罪”（第一百六十条）；证券法中也未明确说明何为非法发行证券，仅对“未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券”（《证券法》第一百八十八条）规定了行政处罚。该等处罚的具体要件及罚则如下：
（1）擅自发行股票、公司、企业债券罪（《刑法》第一百七十九条）：
未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
（2）欺诈发行股票、债券罪（《刑法》第一百六十条）：
在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
（3）《证券法》第一百八十八条：
未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
植德观点
（1）基于以上分析，我们建议ICO发行方要避免在白皮书、SAFT、甚至是telegram等社区群组及任何线上或线下的宣传中对“决策权、分红权、回购权、固定收益”等事项作出承诺，从而规避token被认定为证券的可能性。
（2）与此同时，发行方还应保证白皮书内容的准确和真实，以防因同时触发“欺诈发行股票、债券”而被数罪并罚。
2 风险分析视角之二：虚拟货币=商品？
即便token成功规避了上文所述的证券性质，其仍可被认定为是一种商品。根据《关于防范比特币风险的通知（2013年12月3日）》(下称“289号文”)，比特币被认为是一种“虚拟商品”，而根据我国执法实践，该文的主体可从比特币扩张至一般的token。但需要注意的是，289号文仅是部门通知，不具备法律地位，但其仍反映出了主管机关的监管态度并可能进一步通过法律法规予以落实。
据此，发行方作为商品和服务的提供者，具备《中华人民共和国消费者权益保护法（2013年）》（下称“消费者权益保护法”）中“经营者”的特征。同时，若token被认定为一种商品，那么对其起到介绍和宣传作用的白皮书甚至是在社区群组中的留言等信息也就具备了广告的性质，因此应受到《中华人民共和国广告法（2015年）》（下称“广告法”）和刑法的约束。上述法律对经营者、广告主、广告发布者、广告代言者的相关规定如下：
（1）《消费者权益保护法》第四十五条：
消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。（2）
（2）《广告法》第五十五条：
违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款……广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款……构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（3）《广告法》第五十六条：
违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿……商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
（4）虚假广告罪（《刑法》第二百二十二条）：
广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
植德观点
（1）如果token被认定为一种商品，则发行方承担的责任与商品经营者类似，而受委托对token进行宣传的网站和为其“站台”的人员则分别扮演了类似于广告发布者和广告代言人的角色。
（2）因此，若白皮书以及线上或线下的宣传中存在虚假和欺骗的情况，投资人根据现行的消费者权益保护法和广告法不仅可以追究发行方的责任，还可以在其“跑路”的情况下要求宣传网站或为发行方“站台”的人员承担连带责任。而在几个已被立案的区块链项目中，投资人的主张也多是“白皮书涉嫌虚假宣传及造假”、“误导投资人判断”等原因，太空链、英雄链更是因此被公安机关以“诈骗”为由立案。
（3）我们建议，ICO的发行过程中，各方都要自律，保证白皮书的准确翔实，同时避免在任何线上或线下宣传中做出夸大表述和不实承诺。
3 风险分析视角之三：其他可能涉及的违法犯罪行为
根据94公告，ICO还可能构成“非法发售代币票券、非法集资、金融诈骗、传销”等违法犯罪活动。“非法发售代币票券”是《中华人民共和国中国人民银行法（2003年）》中所禁止的一种“印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通”的行为，对于央行在虚拟货币行业中的角色和监管态度，可见我们之前的文章《区块链风险之九，央行发声：虚拟货币、互联网积分或将遭遇“严冬”》。除此之外，关于非法集资行为，主要包括非法吸收公众存款和集资诈骗两种，其在刑法中的规定如下：
（1）集资诈骗罪（《刑法》第一百九十二条）：
以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
（2）非法吸收公众存款罪（《刑法》第一百七十六条）：
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
（3）根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010年12月13日）》（下称“解释”）非法吸收公众存款和集资诈骗的区分主要在于集资诈骗需具备“非法占有目的”，即以下八种情形：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他。
除此之外，该解释第八条还特别规定了“广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：
（一）违法所得数额在10万元以上的；
（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；
（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；
（四）其他情节严重的情形。
明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。”
（4）最后，如果项目在推广的过程中没有做好严格的KYC流程，而通过代投方以违规手段肆意招揽投资人，还可能构成传销，对此的详细分析可见我们之前的文章——《区块链风险系列之一，币圈如何应对代币涉嫌网络传销的风险》。
结 语
综上，我国现行的民事、刑事、行政等法律其实为ICO项目编织了严密的网络，而且最近包含央行、金融工作局在内的各部门也不断释放“监管信号”。可以预见的是，“多部门联动、多法律规制”将成为区块链和虚拟货币行业未来的监管趋势。有鉴于此，我们再次提醒，区块链行业的监管是全球性、多变性的，即便发行方在个别国家获得了许可或取得了尚属乐观的法律意见，仍不能避免在别国被认定为违法行为的可能，唯有严格合规的运作流程才能保证区块链项目的健康发展。
