区块链风险系列之十四：监管进行时——解读五部门《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》
作者：王伟 董芊
2018年8月24日，银保监会、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局共同发布了《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》（下称“风险提示”），提醒广大公众警惕不法分子打着“金融创新”“区块链”的旗号，通过发行所谓“虚拟货币”“虚拟资产”“数字资产”等方式吸收资金，侵害公众合法权益，其中对于“假借区块链名义，行非法目的之实”的行为做了诸多警示。
北京植德律师事务所区块链团队在详细研读该风险提示的基础上及时发布最新、最专业的解读，供各位业内同仁参考。
网络化、跨境化明显
1.1 风险提示中指出，“如今一些不法分子通过租用境外服务器搭建网站，实质面向境内居民开展活动，依托互联网、聊天工具进行交易，利用网上支付工具收支资金……更有一些个人在聊天工具群组中声称获得了境外优质区块链项目投资额度，可以代为投资，极可能是诈骗活动。”
1.2 自《关于防范代币发行融资风险的公告》（2017年9月4日，下称“94公告”）以来，代币发行融资活动及代币融资交易平台均已在中国被明确禁止，大量发行方及交易平台转战境外。而监管部门也注意到了这一趋势，并在风险提示的开篇即予以明确警告。风险提示中明确指出对于声称获得了境外优质区块链项目投资额度并可代为投资的行为，极可能是诈骗活动。该观点延续了94公告中的意见，即代币发行融资涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。而《中华人民共和国刑法》（2017.11.04修订，下称“刑法”），第五节“金融诈骗罪”中的集资诈骗罪规定如下：
第一百九十二条 【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
1.3 不难理解，即便项目发行主体设立在境外或通过境外服务器进行运行，如项目实质为“假借区块链之名，行诈骗目的之实”，并向境内居民开展投资宣传活动，仍将被认为是诈骗活动。因此，区块链行业参与者仍要秉持以实际落地项目和实际技术应用为先的理念，对中国大陆用户予以隔离，并合理运用所募资金，以避免被认定为诈骗活动。
1.4 如我们此前在系列文章中反复强调的，任何复杂境外架构的设计都不可能规避违法行为的刑事司法风险。值得注意的是，五部门中包括了公安部，而在九四规定的发文机关中并不包含公安部。因此，我们理解这应当是监管层对于区块链行业加强监管的强烈信号。如果区块链行业乱象不能有实质性的改变，我们预计监管层会有更加严格的措施出台。因此，无论是区块链公链的开发者、数字资产交易平台还是其他从业者都必须重新审视自己的业务，确保合法合规。
2. 欺骗性、诱惑性、隐蔽性较强
2.1 风险提示指出不法分子“利用热点概念进行炒作，编造名目繁多的“高大上”理论，有的还利用名人大V“站台”宣传，以空投“糖果”等为诱惑，宣称“币值只涨不跌”“投资周期短、收益高、风险低”，具有较强蛊惑性……一些不法分子还以ICO、IFO、IEO等花样翻新的名目发行代币，或打着共享经济的旗号以IMO方式进行虚拟货币炒作，具有较强的隐蔽性和迷惑性。”无独有偶，8月22日北京市朝阳区金融社会风险防控工作领导小组办公室下发《关于禁止承办虚拟币推介活动的通知》，要求各商场、酒店、宾馆、写字楼等地不得承办任何形式的虚拟货币推介宣讲等活动，导致大量“币圈”媒体紧急封停。
2.2 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010年12月13日）》（下称“解释”）第八条：“广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：（一）违法所得数额在10万元以上的；（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；（四）其他情节严重的情形。明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。”
2.3 由此可见，不法分子如在中国国境内进行大肆的虚假宣传，同样将为监管部门所不允，如果广告经营者、广告发布者为非法集资活动作虚假宣传，也有可能被视为共犯或以虚假广告罪被追究责任。除ICO活动之外，以“挖矿、交易、糖果”等方式变相在境内进行代币融资也被禁止。因此，区块链行业参与者不应在境内进行花样的虚假性宣传，或借各种“大会”形式推荐区块链项目或向投资者作出收益类承诺以引诱境内投资者投资。而所谓“名人大V”也应停止为虚假的区块链项目“站台”，从而防止承担连带责任。对于“行业媒体”来说，也应避免在文章中推荐项目或作出具体的投资建议，以防在监管趋严的情况下被有关部门追究责任。
3. 存在多种违法风险
3.1 风险提示指出，“不法分子通过公开宣传，以“静态收益”（炒币升值获利）和“动态收益”（发展下线获利）为诱饵……并利诱投资人发展人员加入，不断扩充资金池，具有非法集资、传销、诈骗等违法行为特征。”
3.2 风险提示中再次对94公告中提出的代币融资可能涉嫌的五种犯罪活动进行了重申，除上文提及的集资诈骗罪之外，非法集资活动还包括非法吸收公众存款罪，另外，如不法分子宣传“动态收益（发展下线获利）”，则还会构成传销。关于非法吸收公众存款和传销的法律法规如下：
3.2.1 非法吸收公众存款罪（《刑法》第一百七十六条）
3.2.1.1 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
3.2.1.2 根据《解释》，非法吸收公众存款和集资诈骗的区分主要在于集资诈骗需具备“非法占有目的”，即以下八种情形：“（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他。”
3.2.2 组织、领导传销活动罪（《刑法》第二百二十四条）
3.2.2.1 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
3.2.2.2 《禁止传销条例》（国务院令[2005]第444号）第二条，传销是指“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。
3.3 因此，如不法分子在中国境内公开宣传虚假区块链项目或采用拉人头、返利等模式招揽投资人，还可能构成非法集资、传销、诈骗等行为。对于该等违法犯罪活动的详细分析可参考我们之前的文章《ICO风险系列之一，币圈如何应对代币涉嫌网络传销的风险》、《区块链风险系列之十，ICO法律风险之全角度解析》。
中国境内对于区块链行业的监管口径持续收紧，打击力度日趋加强。区块链行业前期野蛮生长的遗留问题已经充分暴露并引起监管部门的持续警告和打击，但我们相信，清理违规后果的同时也将有利于该行业的健康发展，并回归区块链技术的应用本质。
因此，我们建议区块链行业参与者进一步加强全球合规意识，在实际落地项目和实际技术应用的基础之上合规运作，通过KYC、AML等手段加强对投资者的筛选并通过数字资产基金（token fund）等合规方式进行资金募集和投资。我们也将继续关注区块链行业的新动态并与广大业内同仁分享。
