霍文芳卷入20亿基金诈骗案引发的6个法律问题
作者：王伟 柯湘
上周很多人的朋友圈都被《霍英东之子霍文芳卷入20亿基金骗案》等相关文章刷屏。这几篇文章中包含了香港豪门的陈年八卦、体育明星田亮被骗5000万元、20亿基金的诈骗、私募基金监管等诸多热点要素，确实是非常吸引眼球。
根据我们多年从事私募基金法律服务的经验，就本案的网络公开报道内容，我们简单总结了如下的6个问题，供大家参考。
1.关于霍文芳先生的法定代表人的责任
根据全国企业信用信息公示系统的查询，霍文芳先生是六宝（北京）投资基金管理有限公司（下称“六宝基金”）的法定代表人。
我们不知道霍文芳先生作为非大陆居民对于中国《公司法》的了解有多少，尤其是对于法定代表人的责任了解有多少。事实上，我们发现即使是从商多年的人对于法定代表人的责任也没有清晰认识，甚至有人不知道法定代表人有可能因公司的单位犯罪行为承担相应的刑事责任。
根据《中华人民共和国刑法》第三十一条，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。 我们注意到，司法实践中通常将法定代表人认定为单位的“直接负责的主管人员”，并据此判定法定代表人承担相应的刑事责任。
因此，如果六宝基金构成了单位犯罪，那么作为法定代表人的霍文芳先生则很有可能会触发前述的《刑法》第三十一条。
2.六宝基金是否可能构成非法吸收公众存款罪
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号,下称“18号文”）第一条，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
我们理解，如果法院最终认定六宝公司在没有取得金融许可证的情况下，超范围经营，向社会不特定对象非法吸收或变相吸收存款，数额巨大，则其很有可能被认定为构成非法吸收公众存款罪。
根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，非法吸收公众存款或者变相吸收众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
3.霍文芳先生是否可能构成集资诈骗罪
根据18号文第四条，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（三）携带集资款逃匿的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
根据网络报道（http://zj.qq.com/a/20160624/016107_2.htm），“据有投资者透露，田绍龙曾经跟他表示过，霍文芳从六宝基金卷走的资金有6亿多”。“另据《中国经济周刊》2014年年底报道，六宝基金2013年8月发行的募集目标达54亿元的“中石油油气联建项目”理财项目实为虚假产品。项目方云南禄达财智实业股份有限公司后来声明称从未与六宝基金签署任何合作协议，六宝基金也从未向云南禄达进行过任何形式的投资，并以“涉嫌集资诈骗罪”对六宝基金进行刑事举报”。
如果检方最终能够认定上述事实，则霍文芳先生并不能完全排除其被指控涉嫌集资诈骗的风险。
根据《刑法》第一百九十二条，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
4.六宝基金的基金为何大多没有进行托管
根据我们查询“私募汇”中披露的信息，六宝基金在中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）备案的九只基金中仅有一只有托管的安排。
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条，除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
托管机构的两大职能是接受基金委托，根据托管协议保管基金资产以及根据托管协议监督基金管理人的投资运作。如果六宝基金的基金全部都有托管安排，至少在一定程度上对于基金资产的运作能提供更多的安全保证。因此，我们也提醒投资人，如果一个基金管理人不能给出一个合理理由而拒绝将基金托管，那么投资人应当确保基金合同中有足够的保护性条款。
5.田亮先生有权天价索赔
关于本事件的另外一个热点就是田亮先生在六宝基金管理的基金中投资了5000万。
我们相信，包括田亮先生以及大多数的基金管理人可能都不知道有一部法规对于这个案件的影响，那就是中华人民共和国消费者权益保护法（2013年修订）（下称“新消法”）。 根据新消法第五十五条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。
《新消法》将证券、保险、银行等金融服务的经营者提供的产品或者服务，亦纳入消费者权益保护范畴，因此我们理解田亮先生出资认购基金份额也受该法调整。考虑到田亮先生投资为5000万人民币，如果田亮先生按照退一赔三的原则起诉，那么这个索赔将是一个天价数字。
有很多人认为购买基金份额等使用金融服务或者投资于金融工具的投资理财行为，而《新消法》所称的生活消费不具营利性，两者存在较大区别。购买基金份额是否属于《新消法》的调整范围，就此我们做了初步的法律研究。我们注意到，尽管有部分法院拒绝认定金融产品属于消费品范围，但是有越来越多的法院接受我们的观点，即证券、保险、银行等金融服务的经营者提供的产品或者服务，亦纳入消费者权益保护范畴。可以预见，将有越来越多的私募基金将面临投资人根据《新消法》提起的诉讼。
6.对私募基金管理人的建议
随着监管部门对私募基金监管力度的加强，可以预计将会有更多的案例。对于私募基金管理人如何规避自己的风险，我们提出如下建议：
（1） 对于法定代表人而言，在合法合规经营的前提下，在公司的经营中，如发现有违反法律、法规或章程的情况，应明确提出书面异议。
（2） 根据证监会以及基金业协会的法规以及自律规则，对公司的募集文件、募集流程进行系统的合规审查，以避免违规风险而导致处罚。
对公司基金产品的宣传文件进行法律合规审查，以避免非法集资或者触发《新消法》的欺诈。
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