赢在植德·知产诉讼天龙八部 第二部：证据篇

作者：邓巍 赵立辉 何京 赵沁兰

按： 植德IPer天马行空地聊聊知产诉讼最重要的八个方面。第一部讲的是案由选择与管辖选择的心法。今天是第二部，案件准备过程中的证据搜集与保全。涉及知产案件的类型不同，证据搜集的侧重点也不尽相同。本文从方法论及思维方式入手，聊聊知产案件证据搜集应注意的几个方面。

证据，是诉讼擂台的主角。证据是进行诉讼活动的前提与基础，是认定案件事实的唯一根据。

很多小伙伴看香港或美国的律政剧，看到律师们在法庭上假发黑袍、唇枪舌战、抽丝剥茧、擒贼擒王、一击毙命，不由得心旌摇曳、感慕缠怀，期望自己有朝一日同样能够在法庭上慷慨陈词、指点江山，于是夙兴夜寐、悬梁刺股，考入朝思暮想的法学院，然而，此时却突然发现那个硝烟四起的法庭不见了！取而代之的是慢条斯理地讲事实、摆证据。

打官司就是打证据。证据为王，早已成为法律界的共识。

初段选手可能会认为证据提交比较简单，不就是做个清单集齐证据，然后整理一下，交给法院就搞定了。

而实战高手却深知，知识产权诉讼中涉及的证据具有数量多、种类繁杂、技术性强、侵权人不特定、难于获取等特征。特别是涉及技术类案件的取证过程，有时需要应用复杂的技术手段，因而知识产权诉讼证据的收集相较于其他民事诉讼证据就显得更为复杂。

关于证据的属性、种类等基本概念的介绍，早已汗牛充栋，卷帙浩繁，笔者也无意在概念上浪费笔墨。本文仅就与知识产权案件相关的证据收集，在方法论和思维方式上进行一些思考和总结。

知产案件的证据收集和使用应着重注意以下三个方面：

主动出击；

明确目的；

善用外力。

一、主动出击

所谓主动出击，是指不能过于依靠现有的证据或证据线索，应当在合法范围内，大面积排查、检索，积极主动地寻找对案件有帮助的证据或证据线索。

普通的争议解决，比如合同纠纷和普通侵权纠纷，证据的分布范围较窄，围绕争议焦点寻找证据的线索相对清晰明了。对于知产，比如知产民事侵权类案件，证据类型可大体分为：

证明权利人主体资格及权利基础的证据；

证明被控侵权人主体资格及侵权事实的证据；

证明有关损害赔偿的证据。

涉及权利人主体资格及权利基础的证据，虽然繁琐，但也算路径清晰，不必赘述。然而，对于后面两种类型的证据，前期材料往往仅给出证据线索，甚至仅仅给出了一种可能性，此时就应当发挥我们的主观能动性，积极主动地发现证据。例如：为了选择合适的管辖法院，对于被控侵权人不能仅仅限于已知的侵权人和侵权类型，还应主动寻求其他的侵权主体，而这同时也涉及到侵权者名称、登记地址、实际经营地址、经营范围等情形的检索。

存在侵权行为是构成知识产权侵权的前提，因此，这部分证据是知产侵权案件中的核心证据。我们寻找的证据应能证明：侵权人实施了或正在实施侵权行为，以何种形式侵权以及侵权的范围等。侵权人的宣传材料、网站、产品样品、展会信息、照片等都会涉及侵权事实的认定。还比如一些论坛，引起消费者混淆的留言也有助于商标侵权中“混淆”要件的认定，这甚至比消费者调查报告更具有说服力。国图、CNKI这些都是证据来源的宝库，善于运用可能会有意料不到的惊喜。

诉讼实务中，被控侵权人往往不会主动提交销售获利的证据，而原告也很难证明因被侵权所受损失。此时，从公开渠道查找被控侵权人的销售及利润情况就会很有必要。特别是与案件无关的第三人，或者是被控侵权人本身在某些场合的明确表达，例如，公司新闻、财务报表、客户列表、统计排名等往往会成为确定赔偿数额的关键证据。

例如，上海市浦东新区人民法院刚刚审结的美卓公司等诉山泰公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案（（2017）沪0115民初83471号）中，被告在其微信公众号中宣称的与侵权产品相关的交易量和交易金额非常大，客户包括全球几十个大型矿山和采石场。法院据此采纳了原告主张，全额支持原告诉请的赔偿金额，共计310万元。

二、明确目的

所谓明确目的，是指接触到案件的第一时间应首先明确自己的诉讼地位、诉讼程序阶段以及诉讼目标。针对不同的地位、程序及目标，采取的策略不同，证据收集也应有差异，正所谓“屁股决定脑袋”。

1.“目的性”的第一层含义，是从本证出发。

比如作为原告，就应以“待证事实-法律要件”为链条，寻找证据构建诉请的要件；作为被告，就应以“行为合理性”为核心，寻求于己方有利的证据。

2.“目的性”的第二层含义，是要有更开放的思维方式，应从多角度而非单一维度聚焦焦点。

比如，甲通信公司请求宣告的乙通信公司的实用新型专利无效。专利复审委员会以乙公司实用新型并非实用新型保护客体为由宣告乙公司的专利无效。此后，笔者接受乙公司委托，向法院提起行政诉讼。

在行政诉讼过程中，笔者除了正面指出乙公司专利符合有关实用新型保护客体的要求之外，还特意检索出甲公司的、具有相同领域、相同撰写方式的多个实用新型专利，并在法庭上指出：

“如果以相同的无效理由无效甲公司类似的实用新型专利，不知甲公司该如何回应？”

对此，法官的回应是：“我也很想知道！”

最终，法院认为乙公司专利符合实用新型保护客体的规定，从而撤销了专利复审委做出的无效决定。

3.“目的性”的第三层含义，是应聚焦争议焦点，重建证据链条进行重点打击。

这种情况在上诉案件中尤为突出。

例如，作为上诉人，需要重新审视一审判决。这种情况下的证据编排，要旗帜鲜明、重点突出，有针对性地打击一审判决中可能存在的事实不清、适用法律错误的情况。即便没有新证据，也不能完全照搬一审的证据清单，而应该针对一审的争议焦点或其他潜在问题，按照击穿原审判决的可能性强弱，对证据重新排序。

三、善用外力

1.申请法院进行证据保全

我国《民事诉讼法》规定，当事人因客观原因不能自行取得的证据，或者法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集。基于此，当事人可以在提起专利侵权，商标侵权和著作权侵权诉讼的同时，提出一份调取证据申请，可以调取保全被控侵权产品；调查被控侵权单位的财务账册，以便确定赔偿额；调取被控侵权人存在侵权的证据。

关于保全方式，法院通常采取的措施是对易拍照的被控侵权产品采用拍照的方式，或采用记录下被控侵权产品的技术特征的方式，对易于调取的书籍、商标实物等采用扣押、提取等手法。

比如，北京知识产权法院就曾依清华大学、同方威视的申请，对位于北京和西安两地的两家公司进行了证据保全。由于被申请人位于两地，且有过在工商执法过程中损毁证物的情形，北京知产法院制定了多种突发状况的应对预案，最终成功地保全了被申请人的计算机软件、硬盘、服务器、技术文档、机器设备、财务账册等多种类型的证据和海量数据，给当事人的证据收集工作提供了有力的帮助。

2.申请行政机关调查取证

《专利行政执法办法》规定，管理专利工作的部门在查处案件的过程中，可以根据需要依职权调查收集有关证据。

《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》以及《工商行政管理机关查处商标违法案件监控规定》等法律法规也规定了商标行政管理机关调查取证的责任和程序。

上述行政执法过程，由于有政府机关的背书，证据的可信度往往会更高。例如，浙江高院（2015）浙知终字第263号二审判决书中认定：“根据原告投诉，知产行政部门人员前往被告工厂进行调查取证，制作了抽样取证单，并拍摄了现场照片及相关取证视频，提取了相应产品实物……相较于个人取证行为，行政机关在执法过程中所获取的证据在民事诉讼中往往具有较强的证明力。在无相反证据的情况下，上述证据可以作为认定本案事实的依据。”

植德承办的每个知识产权案件，均围绕着“决战庭审”，经过『五梯次36步』的标准化案件流程办理，第二个梯次是『庭前准备』阶段，该阶段将根据第一梯次确定的诉讼方案，进行搜集证据，制作证据清单，准备证据文件等相关工作，为庭审夯实基础。

上文中介绍了知产类案件中证据收集与保全应注重的几个方面。收集证据后，对垒双方就该当面锣对面鼓地操练起来，权利人如何及时止损，如何占据先手优势，且听下回分解。