《私募投资基金募集行为管理办法》六大要点解读

作者：王伟

编者按：中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）在今日（2016年4月15日）发布了《私募投资基金募集行为管理办法》(下称“《募集办法》”)。《募集办法》分为七章，共四十四条，较之此前公布的《私募投资基金募集行为管理办法（试行）（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）增加了两条。《募集办法》主要从募集办法的适用范围、私募基金募集的一般性规定、特定对象调查、推介行为、合格投资者确认等方面做了详细的规定。根据我们在私募投资基金行业的经验以及对《募集办法》的初步研读，我们对《募集办法》做出简要解读如下。

1.第三方募集牌照的限制

1.1. 根据《募集办法》第2条，在基金业协会办理了私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构（下称“基金销售机构”）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。同时，其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。

1.2. 这意味着，在《募集办法》正式生效后，我国私募行业将开始对第三方募集实行牌照的限制。私募基金管理人若是委托第三方销售其管理的私募基金时，必须审查该第三方基金销售机构是否同时具备证监会注册的基金销售业务资格以及基金业协会的会员资格。

1.3. 《募集办法》实施后将产生两个影响。第一、私募销售格局将面临洗牌。在强者恒强的同时，大批不合规的基金销售机构或将面临淘汰。根据《证券投资基金销售管理办法》的相关规定，申请基金销售牌照应当具备较高条件（注：注册资本或出资不低于2000万元人民币，且必须为实缴货币资本；高级管理人员已取得基金从业资格，熟悉基金销售业务，并从事基金业务2年以上或在其他金融相关机构5年以上；取得基金从业资格的人员不少于10人；还要求有办理基金发售、申购和赎回等业务的技术设施，技术系统要和基金管理人、中国证券登记结算有限责任公司相应的技术系统进行联网测试）。根据证监会3月18日的最新公示，虽然全国独立基金销售机构从去年底的79家增长到93家，但在目前上万家第三方理财机构中，获得基金销售资格的独立基金销售机构占比尚不足1%。第二，私募基金的募集成本或将提高。主要原因在于持有基金销售牌照的募集机构数量稀少，其议价能力较之以前会相应增加。

1.4. 针对《募集办法》出台后发生的相关变化，我们提出如下建议：（一）对于目前从事第三方募集的基金销售机构而言，应尽快申请基金销售牌照（关于申请的要求、步骤以及注意事项请参见我们近期即将发布的《申请基金销售牌照必须了解的五个问题》）；（二）对于私募基金管理人而言，一定要注意，如果选择没有基金销售牌照的第三方机构去募集，则将触发《募集办法》第三十四条的相关规定，即：私募基金管理人委托未取得基金销售业务资格的机构募集私募基金的，中国基金业协会不予办理私募基金备案业务。虽然《募集办法》的实施日期是2016年7月15日，但是关于选择有基金销售牌照的第三方机构募集的要求早在2016年2月1日实施的“私募投资基金管理人内部控制指引中”就有规定。

2.明确了募集机构的“两大义务”、“五大责任”

2.1. 根据《募集办法》第六条，募集机构应当恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉，防范利益冲突，履行说明义务和反洗钱等相关义务，承担特定对象确定、投资者适当性审查、私募基金推介及合格投资者确认等相关责任。

2.2. 所谓“两大义务”是指“说明义务”和“反洗钱义务”。值得注意的是，在《征求意见稿》中并没有“反洗钱义务”。我们认为，“两大义务”的明确，尤其是“反洗钱义务”的明确，将会给募集机构带来更多的合规压力。从私募基金管理人的内部控制来说，从《募集办法》实施后就必然需要建立“反洗钱工作管理办法”。《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协发〔2016〕4号）（下称“4号文”）以及法律意见书制度的确立，事实上体现了基金业协会对于私募基金行业内控合规制度的重视。粗糙的制度设计、缺乏体系的内控制度、甚至对制度敷衍的复制黏贴，注定无法通过基金业协会的审核。关于如何建立私募基金管理人内控制度，请关注我们近期即将发布的《浅谈私募基金管理人的内控制度的7个问题》。

3.明确禁止规避合格投资者标准

3.1. 根据《募集办法》第九条，任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。

3.2. 我们理解，前述第九条的实施将对互联网金融行业产生重大影响。目前市场上确实存在着某些所谓的互联网金融创新，但从本质而言是在“将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让”以“变相突破合格投资者标准”。

3.3. 因此，我们建议互联网金融从业者对《募集办法》的条款进行深刻解读，并评估自己的金融产品是否符合《募集办法》的最新规定。

4.私募投资基金募集的六大程序

4.1. 根据《募集方法》第十五条，私募基金募集应当履行下列程序：（一）特定对象确定；（二）投资者适当性匹配；（三）基金风险揭示；（四）合格投资者确认；（五）投资冷静期；（六）回访确认。

4.2. 在私募投资基金募集的六大程序中，《募集方法》用了整整一章共五条来阐述“特定对象确定”。“特定对象确定”的核心在于以问卷调查的形式对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估。

4.3. 根据《募集方法》第二十九条，基金合同应当约定为投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。

4.4. 根据《募集方法》第三十条，募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。

4.5. 根据《募集方法》第三十一条，基金合同应当约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。

4.6. 冷静期的设立是首次出现在私募基金的监管文件中，此规定在一定程度上借鉴了国外立法中冷静期（cooling-off period）的规定。可以预见，在《募集办法》生效后，由于冷静期的规定，基金的募集将会比之前遇到更多的不确定性。

4.7. 回访制度的确认也是首次出现在调整私募基金的法律法规中，此规定的主要目的和冷静期一样，即为了保护投资者的合法权益，确保投资者在私募基金募集的各个环节全面了解私募产品的风险等情况，以防止销售机构未完整向投资者告知相关事项。回访确认制度将增加私募基金管理人的工作量及时间成本。但在另外一方面，回访确认制度将减少投资者纠纷与争议，在加强基金管理人与投资人之间良性互动关系等方面均具有积极的意义。

4.8. 总而言之，募集六大程序的确立对私募基金管理人来说将增加成本并对内部控制提出了更高要求，我们建议私募基金管理人就此相应审查自己的内部控制制度并相应整改。

5.对于私募基金推介材料的更高要求

5.1. 根据《募集办法》第二十二条，私募基金推介材料应由私募基金管理人制作并使用。私募基金管理人应当对私募基金推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。

5.2. 根据《募集办法》第二十三条，募集机构应当采取合理方式向投资者披露私募基金信息，揭示投资风险，确保推介材料中的相关内容清晰、醒目。私募基金推介材料内容应与基金合同主要内容一致，不得有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。如有不一致的，应当向投资者特别说明。私募基金推介材料内容包括但不限于：（三）中国基金业协会私募基金管理人以及私募基金公示信息（含相关诚信信息）；（十）投资者承担的主要费用及费率，投资者的重要权利（如认购、赎回、转让等限制、时间和要求等）；（十一）私募基金承担的主要费用及费率。

5.3. 前述的规定对于基金推介材料明确规定了需“真实”、“完整”以及“准确”并且要求不能有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。对于募集机构而言，前述规定将加大其合规责任。

5.4. 根据《中华人民共和国消费者权益保护法（2013年修订）》（下称“《新消法》”）第二十八条，采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。根据《新消法》第五十五条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

5.5. 新消法的第二十八条明确把金融服务列入了监管范围，因此如果消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益将受《新消法》保护。如果某个消费者购买了某私募基金产品，并且在私募基金产品的推介材料中存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，该私募基金管理人都很有可能被消费者认为是欺诈，而承担《新消法》下高额赔偿责任的巨大风险。

5.6. 因此，我们理解《募集办法》中关于私募基金推介材料的更高要求将使得私募基金管理人承担更大的合规责任，如果违反相关的规定将导致非常严重的后果。我们建议，私募基金管理人在募集时要格外注意该等风险，严格对推介材料进行法律合规审查。

6.更严格的推介监管

6.1. 根据《募集办法》第二十四条，募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容；（四）夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞；（五）使用“欲购从速”、“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞；（六）推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩；（七）登载个人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；（八）采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较，任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞。

6.2. 我们了解到，市场上的基金在募集时大部分都会有“预期收益”、“预计收益”或者“预测投资业绩”等类似表述，因为不涉及承诺保本或者承诺固定收益，通常被很多人认为并不违规。但值得注意的是，这并不意味着在2016年7月15日（《募集办法》实施日）之前还可以用“预期收益”、“预计收益”或者“预测投资业绩”进行募集。根据2014年12月15日基金业协会发布的《基金从业人员执业行为自律准则》第十一条，从业人员应当在宣传、推介和销售基金产品时，坚持销售适用性原则，客观、全面、准确地向投资者推荐或销售适合的基金产品，并及时揭示投资风险。不得进行不适当地宣传，误导欺诈投资者，不得片面夸大过往业绩，不得预测所推介基金的未来业绩，不得违规承诺保本保收益。

6.3. 可以预见，《募集办法》实施以后，新设立的基金管理人在募集基金的时候将会遇到更大的困难。我们建议基金管理人重新审查自己的募集制度以便符合基金业协会的最新要求。

《募集办法》对募集行为的各个环节都做出了详细的规定，各私募基金管理人、销售机构及其他基金外包服务机构需根据《募集办法》的相关规定提前做出相应的整改，避免触碰私募募集的监管红线，确保私募投资基金以“私募”为核心的特征。此外，随着4号文以及基金业协会一系列文件的实施，2016年无疑将成为中国私募行业历史上最严监管年。募集机构想要在市场上避免被清除出局，做到合法合规将会是其生存的第一步。