九民会议纪要中的信托实务操作新看点（上篇）
作者：龙海涛 李凯伦
一、九民会议纪要对信托实务的意义
——统一裁判尺度、穿透式审判思维对监管要求落实的导向价值
近期，最高人民法院官网公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（法[2019]254号）》（以下简称“《会议纪要》”）成为了社会各界普遍关注的焦点，其明确传达了在中国司法实践中“统一裁判思路”的重要主旨。正如最高人民法院民二庭负责人在就《会议纪要》答记者问中强调的，“民商事审判工作要树立正确的审判理念。注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判基本原则；注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权；注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系……。”因此，虽然《会议纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据直接进行援引，但其对于提供统一裁判思路和尺度具有重要指导意义。加之金融纠纷案件部分系《会议纪要》中的重点，使得本次《会议纪要》的出台在配合金融监管政策导向实现、促使金融机构在业务操作中严控法律风险和合规风险等方面均具有深远影响。
2019年，信托行业面临监管政策集中、项目风险控制成本增加、业务创新转型需求上升等诸多问题，使信托行业发展环境和格局日趋复杂。在这一背景下，《会议纪要》对于各信托公司关于监管口径的把握和理解、创新业务的标准和尺度，以及实务操作中的风险控制措施升级等势必起到潜移默化的影响。植德的结构化融资法律工作组长期深耕于各类资管业务，本次将聚焦于我国资管行业中的典型代表——信托行业，在结合自身丰富实践经验的基础上，起草《九民会议纪要中的信托实务操作新看点》，篇幅上拟通过上、中、下三篇文章，针对《会议纪要》相关内容，专注信托业务实践操作问题，关注实务中可能遇到的“雷区”和“红线”，以期为信托实务提供可践行的分析思路和建议。
二、关于《资管新规》的再思考
——违法、违规、与合同无效
1、关于“违规是否导致合同无效”问题的信托实务背景
《会议纪要》第31条【违反规章的合同效力】指出：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
与合同效力判断相关的规范性法律文件：
《中华人民共和国民法总则》
第一百五十三条【违反强制性规定与违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
在信托实务中，受托人通常会提出“违规是否导致合同无效”的问题，与作为“红线”的合法性判断相比较，合规性分析似乎往往存在较大的弹性空间，进而产生对于交易行为效力不确定性的疑问。因此，对挑战合规性交易行为导致的争议解决，以及司法审判中对违反合规性后果认定的审理意见受到金融行业的普遍关注。
信托实务操作中，监管部门的行政处罚、不利于受托人的司法审判意见、受托人责任负面舆情等已经成为辅助落实监管规定的有效利器，使监管政策并非“没有牙齿的老虎”。从行业热搜关注的“违规即违法”，到最高人民法院审理意见中对于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”）的援引，直至《会议纪要》对于合同效力问题、通道业务问题的再次重申和论述，信托业务中可能涉及的司法“雷区”被进行了再次定位。
2、“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”判断困境中的司法实践
《会议纪要》第30条【强制性规定的识别】项下明确，下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”始终是司法实践中容易产生争议的焦点，鉴于金融安全、市场秩序（包括金融市场秩序、房地产市场秩序等）、国家宏观政策等公序良俗涵盖面较广，而交易标的、特许经营、交易方式、交易场所在实务操作中涉及情形通常又较为复杂，除上述明确提及的列示情形外的其他交易行为仍然可能因涉及司法实践中的主观判断因素而导致对其效力的不同认定结果。信托公司在实务操作中，需以上述概括阐述标准为标尺，严控明确列示行为的司法风险，并根据交易行为实质、资金规模、影响程度等综合考量合规性风险，进而衡量相关规定被认定为“效力性强制性规定”的可能性。在正向判断标准存在疑虑时，我们通过再次梳理最高人民法院三个案例审判观点中对于监管规定的态度，对《资管新规》等监管规定进行深入思考，以求简单描绘违规风险和司法风险涉及的信托实务的“红线”和“雷区”。
【就部分金融业监管规定在司法实践中的审理意见】
在福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案（（2017）最高法民终529号）中，最高人民法院认为“本院认为，天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》内容，明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，对该《信托持股协议》的效力审查，应从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定。……综上可见，违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。……”
在北京北大高科技产业投资有限公司、光大兴陇信托有限责任公司借款合同纠纷案（（2015）民二终字第401号）中，最高人民法院认为“商业银行应还原其业务实质进行风险管控，不得利用信托通道掩盖风险实质，将表内资产虚假出表；信托公司应确保信托目的合法合规，不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务。但本案所涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于此类存量业务，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2018年4月27日联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发【2018】106号）第二十九规定，为减少存量风险，按照”新老划断”原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。据此，本院认为，北大高科公司所提案涉信托借款合同系商业银行为规避正规银行贷款而借助信托渠道谋取高息并构成以合法形式掩盖非法目的的上诉理由，没有法律依据。案涉《单一资金信托合同》和《信托资金借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对北大高科公司有关合同无效的上诉请求，依法不予支持。”
在南昌农村商业银行股份有限公司、内蒙古银行股份有限公司合同纠纷案（（2016）最高法民终215号）中，最高人民法院认为“南昌农商行与内蒙古银行签订的《定向资管计划收益权转让协议》有效，并无不当，本院予以维持。南昌农商行上诉提出本案合同因违反法律强制性规定、金融监管禁止性和强制性规定而无效的意见，理据不足，本院不予支持。但需要指出的是，2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证监会、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发【2018】106号），对金融机构资产管理业务提出了具体的规范要求。从该监管新规来看，监管部门对于金融机构资产管理业务实行穿透式监管，禁止开展多层嵌套和通道业务。而本案当事人的交易模式确实存在拉长资金链条，增加产品复杂性之情形，可能导致监管部门无法监控最终的投资者，对交易风险难以穿透核查，不符合监管新规之要求。因此，本案各方当事人今后应严格按照资管新规，规范开展业务。”
3、金融合规监管和司法实践中信托实务的“红线”和“雷区”
上述三个案例中，我们能够注意到司法实践中对于《资管新规》的肯定态度和对当事人的警示作用，为避免债务人恶意逃废债，稳定金融交易行为，最高人民法院坚持依法审慎判断合同效力，同时以穿透式审判思维查明案件真实法律关系。基于此，植德拟通过下表简要对比《资管新规》和《会议纪要》第七部分的相关内容，以提示合规监管和司法审判对于信托实务“红线”、“雷区”的界定。
植德提示：违规虽不当然等同于违法，但是有些违规行为在司法实践中可能导致合同效力被否定。司法实践对于交易行为效力的认可，也不当然能够作为该等交易行为合规性的解释依据。
三、不止于第七部分的信托视野
——关于中篇和下篇的“剧透”
《会议纪要》第88条【营业信托纠纷的认定】明确，信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。
信托公司常见业务中，就信托当事人之间的纠纷而言，除部分慈善信托、家族信托外的主要交易类型均可能被纳入营业信托范畴，其对信托业务覆盖面较广。基于此，《会议纪要》公布后，信托从业人员集中关注其第七部分“关于营业信托纠纷案件的审理”一节。该部分通过专章形式对营业信托业务的认定以及常见却具有争议的重点问题进行了集中阐述，本文后续章节也将围绕该部分对其中可能涉及的信托实务要点与读者分享植德观点。但是，信托实务操作和大量司法实践证明，一项信托业务项下，在信托端和交易端基于交易结构设计、文件起草、产品上线、资金募集、资金发放和中后期管理，直至后续清算或处置环节的全流程中涉及大量的交易细节和众多的交易对象，且并非仅局限于营业信托范畴。《会议纪要》的价值正是通过对存在争议的交易事项通过统一裁判思路的方式予以规范和控制，进而指导交易行为。正因此，信托实务的视角不应仅局限于第七部分，《会议纪要》其他章节隐藏了大量对信托业务设计、操作、问题处理全流程具有价值的避险锦囊。
我们在本文的中篇和下篇将结合《会议纪要》相关内容，选取客户提及的常见信托实务相关问题总结为“责任篇”、“债篇”、“权益篇”、“创新篇”、“诉讼篇”等章节进行论述，希望借此为分析和解决关于受托人责任与免责、不同于贷款形式的债、担保与增信、股权投资和对赌交易、消费金融、票据信托与服务信托、信托实务中的诉讼与执行等问题提供思路，同时也为《会议纪要》的解读提供基于信托实务的新视角。
由于《会议纪要》涉及内容较多，而信托实务又具有细节庞杂的特征，植德在此特以“一表通”的形式就信托实务中涉及与《会议纪要》相关的内容进行梳理，简要提示交易中可能遇到的关注点（TIPs），以期为读者呈现不止于《会议纪要》第七部分而需要在信托业务实践中重点关注的相关问题提供索引，就其中部分相关内容的详细分析敬请关注本文后续的中篇和下篇。
1、“责任篇”——受托人责任中的“雷区”
2、“债篇”——以债之名
3、权益篇-公司那些事
4、创新篇——消费金融、票据信托与服务信托
5、诉讼篇——纠纷的解决与思考
四、规范是为了更好的发展
纵观我国信托行业的发展历史，可以发现其受到整个经济形势、监管政策、科学技术发展的影响，以最初“影子银行”的身份在金融供给侧结构性改革的浪潮中崭露头角，逐步向服务实体经济、回归“受人之托，忠人之事”的业务本源发展。有效控制、化解业务风险，实现受益人利益最大化是受托人开展信托业务的应有之意。监管政策的正向管控能够为信托业务开渠引路，规范信托业务的各项交易操作，而《会议纪要》则为信托实务提供护航保障，从结果导向模式引导其规避业务开拓路上的“毒果”和“雷区”。统一裁判尺度、穿透式审判思维使得诸多复杂化、创新交易去伪存真，且使该等交易的司法实践结果更具有可预期性，使实务操作中的法律与合规“红线”更为明晰。《会议纪要》对于信托业务的深远影响如前文所提及，其绝不仅止步于第七部分，甚至也不仅止步于司法实践。对于目前可能面对困境且需在滚滚雷声中绕过“雷区”、认清“红线”的信托行业而言，规范无疑是为了更好的发展。植德作为行业参与者，也期待着成为我国信托业在深化改革的洪流中取得更大成就的助力者和见证者。
北京植德律师事务所银行与金融领域下设结构化融资法律工作组，工作组专注于“大资管”业务，为银行、信托公司、证券公司、保险公司、保险资产管理公司、基金公司、基金公司子公司、证券公司另类投资子公司、私募基金管理人等机构客户提供交易结构设计、专项法律问题分析、交易文件起草、法律尽职调查、风险项目处置的一站式法律服务，涵盖资管产品资金端、资产端、退出端全流程，参与的信托项目超过千亿级规模，在传统信托业务、互联网金融、消费金融、创新型金融业务方面具有显著优势。
