创投企业和天使最新税收政策38号文之十大重点解读
作者 王伟 刘少华
为进一步落实创新驱动发展战略，促进创业投资持续健康发展，财政部及国家税务总局于2017年04月28日联合发布了《关于创业投资企业和天使投资个人有关税收试点政策的通知》（财税〔2017〕38号，下称“38号文”）。38号文针对创业投资企业和天使投资个人投资初创科技企业给予了新的税收优惠。我们理解38号文将对创业投资行业产生重要的影响，甚至有可能将改变创业投资行业的某些运行模式。就此，我们组织在基金行业有丰富经验的律师对38号文中的要点进行逐一解读并分析总结如下。
一、享有税收优惠的主体扩大
38号文明确规定公司制创业投资企业、有限合伙制创业投资企业（包含法人合伙人及个人合伙人，下称“合伙创投企业”）及天使投资个人都将享受38号文规定的税收优惠。而2015年10月01日起实施的《财政部、国家税务总局关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》（财税〔2015〕116号）仅规定了有限合伙制创业投资企业法人合伙人享受其规定的税收优惠。 38号文扩大了享受税收优惠政策的范围，这在一定程度上将刺激创业投资的投资热潮，尤其是高净值个人的投资热情。
二、24个月的持股时间限定
38号文明确规定公司制创业投资企业、合伙创投企业及天使投资个人享受38号文税收优惠的前提是其直接投资初创科技型企业满2年，即满24个月。这里的2年并非是自然年而指的是顺延年。如，创投企业投资于2017年05月投资一家初创科技企业，该创投企业须在2019年的5月后方满足38号文规定的时间要求。
三、抵扣额度的转抵扣规定
38号文明确规定了公司制创业投资企业可按照投资额的70%抵扣该公司制创业投资企业的应纳税所得额；合伙创投企业中的法人合伙人可按照投资额的70%抵扣法人合伙人从合伙创投企业分得的所得；合伙创投企业中的个人合伙人可按照投资额的70%抵扣个人合伙人从合伙创投企业分得的经营所得；天使投资个人可按照投资额的70%抵扣转让该初创科技型企业股权取得的应纳税所得额。公司制创业投资企业及合伙创投企业所得当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣；天使投资个人在以后取得转让该初创科技型企业股权的应纳税所得额时结转抵扣。
首先，上述规定明确了无论是公司制创业投资企业、合伙创投企业还是天使投资个人都将享有投资额70%的抵扣额度。其次，公司制创业投资企业抵扣的是应纳税所得额，合伙创投企业中的法人合伙人抵扣的是分得的所得，合伙创投企业中的个人合伙人抵扣的是分得的经营所得，天使投资个人抵扣的是转让股权时应纳税所得额。此外，38号文对于公司制和有限合伙制创投企业抵扣的时间并未限制。这意味着投资人持股满24个月后，从投资的初创科技型企业获得收益或者转股获得的收益，无论时间多长，都可抵扣直至将投资额的70%抵扣完毕。如，公司制创投企业于2017年1月投资了初创科技型企业人民币1000万元，那么其可抵扣的额度固定为人民币700万元。到2019年后，若该企业自2019年至2022并无大量的利润，投资人在此期间只抵扣了人民币300万元的额度，剩余的人民币400万元抵扣额度可顺延至以后的年限直至抵扣完人民币700万元。
38号文对抵扣额度不限时的规定更为科学，因其更加符合初创科技型企业的发展规律。创投企业一般很难在投资后短期有大量所得，若给予投资人的固定抵扣额度不限时，既可激发投资人对初创科技型企业的投资热情，又可促进国家科技的发展，可谓是双赢的税收优惠规定。
此外，合伙创投企业中的法人合伙人抵扣的是分得的所得，合伙创投企业中的个人合伙人抵扣的是分得的经营所得。我们理解，法人合伙人适用企业所得税，均按25%统一税率征收，因此不需要区分是否属于经营所得；个人合伙人适用个人所得税，现行个人所得税制是分税制，区分为工资、薪金所得、个体工商户的生产、经营所得、对企事业单位的承包经营、承租经营所得、劳务报酬所得、稿酬所得等不同税目并试用相应的税率。创投企业个人合伙人按照“个体工商户经营所得”征税，即只可在这个税目下抵扣所得，而不能在工资薪金、财产转让、稿酬所得等其他部分抵扣，因此需要明确为经营所得。
四、天使投资个人优势明显
38号文规定天使投资个人除享有按照投资额的70%抵扣转让初创科技型企业股权取得的应纳税所得额外，还可享有被投资的初创科技型企业注销的限期抵扣额。具体规定如下：
天使投资个人在试点地区投资多个初创科技型企业的，对其中办理注销清算的初创科技型企业，天使投资个人对其投资额的70%尚未抵扣完的，可自注销清算之日起36个月内抵扣天使投资个人转让其他初创科技型企业股权取得的应纳税所得额。
此规定最值得注意的是办理注销清算的初创科技型企业的抵扣额度在一定条件下可转移至天使投资人投资的其他初创科技型企业。此税收优惠政策将使得天使投资人比公司制创业投资企业、合伙创投企业在风险投资中获得更多的优势。
为方便理解，我们举例如下：
一个天使投资个人于2017年1月同时投了3个初创科技型企业A、B及C，每个企业投资了人民币1000万，投资总额人民币3000万。2019年1月A企业及B企业因经营不善进入清算，Ｃ企业经营较好。天使投资人计划于2020年1月转让Ｃ企业股权，C企业届时的股权价值已达到人民币2400万元。那么A企业及B企业合计的可抵扣款人民币1400万元则可转移至C企业股权转让时应缴纳的税款，届时天使投资人可抵扣的税款总额可达到2100万元人民币。然而，投资人需要合理的安排A、B企业的清算时间，既不可以太早也不可太晚。
然而，这项优惠政策并不意味着天使投资人必然能享有，因其须满足如下的要求：一是投资的初创科技型企业有数量要求，须投资多个初创科技型企业，多个我们在此的理解是两个或以上的初创科技型企业；二是投资的地点须是38号文规定的试点地区，即京津冀、上海、广东、安徽、四川、武汉、西安、沈阳8个全面创新改革试验区域和苏州工业园区；三是行使剩余抵扣额的期限为可自行清算之日起36个月内。
天使投资人能否享有此处规定的税收优惠，很大程度上取决于将办理注销清算的初创科技型企业的注销清算期限限制，即36个月的规定。因此，天使投资个人在投资前，须通过设计精巧的投资方案，如合理约定清算优先权，方可享有38号文规定的此项税收优惠。
五、创业投资企业的备案要求
38号文规定，创业投资企业须符合《创业投资企业管理暂行办法》（发展改革委等10部门令第39号）规定或者《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）关于创业投资基金的特别规定，按照上述规定完成备案且规范运作。
《创业投资企业管理暂行办法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》对创业投资企业的备案有不同的要求。
《创业投资企业管理暂行办法》第四条规定
创业投资企业的备案管理部门分国务院管理部门和省级（含副省级城市）管理部门两级。国务院管理部门为国家发展和改革委员会；省级（含副省级城市）管理部门由同级人民政府确定，报国务院管理部门备案后履行相应的备案管理职责，并在创业投资企业备案管理业务上接受国务院管理部门的指导。
《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条规定
各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息……基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20 个工作日内，通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式，为私募基金办结备案手续。
我们建议创业投资企业按照《创业投资企业管理暂行办法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》分别进行备案。这样既可享受38号文规定的税收优惠政策，又可避免证监会质问为何不向基金业协会备案的风险。
六、“天使投资个人”的定义
38号文明确了天使投资个人的定义，即天使投资个人，应同时符合以下条件：（1）不属于被投资初创科技型企业的发起人、雇员或其亲属（包括配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹，下同），且与被投资初创科技型企业不存在劳务派遣等关系；（2）投资后2年内，本人及其亲属持有被投资初创科技型企业股权比例合计应低于50%；（3）享受税收试点政策的天使投资个人投资的初创科技型企业，其注册地须位于本通知规定的试点地区。
七、持股比例及身份的限制
7.1 持股比例的限制
根据38号文的规定，投资后2年内，创业投资企业及其关联方、天使投资个人及其亲属（包括配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹，下同）持有的被投资初创科技型企业的股权比例合计应低于50%。对于投资超过2年的期限后，若创业投资企业及其关联方、天使投资个人及其亲属的持股比例超过50%，则其依然享有38号文规定的税收优惠。
7.2 身份的限制
38号文明确规定要享受其规定的税收优惠政策，则公司制创业投资企业、合伙创投企业及天使投资个人都不得成为被投资初创科技型企业的发起人。
此外，天使投资个人应不属于被投资初创科技型企业的雇员或其亲属，且与被投资初创科技型企业不存在劳务派遣等关系。
该等要求，尤其是对公司制创业投资企业以及合伙制创业投资企业不能成为发起人的限制，事实上将对某些特定类型的孵化器型创投企业的运营模式造成重大影响。
八、增资及实缴出资的规定
38号文明确规定公司制创业投资企业、合伙创投企业及天使投资个人要想获得其规定的税收优惠，仅限于通过向被投资初创科技型企业直接支付现金方式取得的股权投资，不包括受让其他股东的存量股权。简言之，投资人享受38号文的税收优惠的条件是只适用增资而不适用老股受让。
此外，38号文规定的投资额是按创业投资企业或天使投资个人对初创科技型企业的实缴投资额，而非认缴出资额。合伙创投企业的合伙人对初创科技型企业的投资额，按照合伙创投企业对初创科技型企业的实缴投资额和合伙协议约定的合伙人占合伙创投企业的出资比例计算确定。
九、税收备案的规定
根据38号文的规定，天使投资个人、创业投资企业、合伙创投企业法人合伙人、被投资初创科技型企业应按规定向税务机关履行备案手续。然而，目前国家税务总局并未发布备案手续的具体实施规定，有待按国家税务总局随后发布的规定落实。
十、执行时间及试点地区
根据38号文的规定，企业所得税政策自2017年1月1日起试点执行，个人所得税政策自2017年7月1日起试点执行。执行日期前2年内发生的投资，在执行日期后投资满2年，且符合本通知规定的其他条件的，可以适用本通知规定的税收试点政策。这意味着公司制创业投资企业、合伙创投企业中的法人合伙人的执行期为2017年1月1日，合伙创投企业的个人合伙人及天使投资个人的执行期为2017年7月1日。
38号文规定的试点地区只包括京津冀、上海、广东、安徽、四川、武汉、西安、沈阳8个全面创新改革试验区域和苏州工业园区。
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