植德金融监管观察 | 内保外贷业务中的外汇监管合规
作者：植德金融部
一、内保外贷及其监管背景
内保外贷是最常见的一种跨境担保。根据国家外汇管理局（简称“外管局”）2014年出台的《跨境担保外汇管理规定》及相关操作指引（汇发[2014]29号，下称“29号文”），跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。按照担保当事各方的注册地，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。
内保外贷的监管经历了从严到放松的过程。29号文将内保外贷监管从此前的事前审批改为事后登记，非银行金融机构和企业担保人在签订担保合同后15日内到所在地外管局办理内保外贷签约登记，银行担保人仅需要向外管局报送内保外贷业务数据。2017年1月26日发布的《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号，下称“3号文”）进一步规定内保外贷项下的资金可以按规定的方式调回境内使用。2017年11月24日，外管局综合司进一步下发《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发[2017]108号，下称“108号文”），旨在完善银行内保外贷外汇管理，特别是对债务人主体资格、资金用途和交易背景的真实性合法性提出了更细致的要求。
二、内保外贷的监管要点
根据29号文，担保人办理内保外贷业务时，应对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核，对是否符合境内外相关法律法规进行尽职调查，并以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金。108号文进一步对银行办理内保外贷业务的审核和调查义务进行了更详细的说明。
1. 债务人主体资格
29号文明确外管局按照真实、合规原则对非银机构担保人的登记申请进行审核。108号文明确要求银行办理内保外贷业务时应严格审核债务人的主体资格的真实合规性，还须留存相关审核材料以备复查。实践中，非银机构在向外管局提交办理内保外贷登记时，外管局一般会要求提供债务人的主体资格合法证明复印件。
2. 担保项下资金用途
29号文第11条要求内保外贷项下资金仅用于债务人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易，不得虚构贸易背景进行套利或进行其他形式的投机性交易。在3号文颁布以后，债务人可通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用，但仍然不得通过证券投资的方式将资金调回境内。
此外，29号文第12条还要求担保人需要以适当方式监督债务人按照申明的用途使用资金。这就要求担保人对贷款资金用途进行持续监督和跟踪。
3. 预计的还款资金来源及担保履约可能性
这两点都是29号文明确需要担保人核查的，也是外管局关注的重点。108号文强调银行办理内保外贷业务时，应根据法律法规切实加强对第一还款来源和担保履约可能性的审核，不得在明知或应知履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。银行可依据以下情形并兼顾合理商业原则判断担保合同是否具备明显的担保履约意图：
（1）签订担保合同时，债务人自身是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源。对于债务人预计的还款资金来源不明或者有明显瑕疵的，银行不得为其办理内保外贷业务；对于债务人虽有明确的还款资金来源但经营状况不良或负债率过高的，银行应谨慎为其办理内保外贷业务。（2）主债务合同规定的融资条件与债务人声明的借款资金用途是否存在明显不符。（3）担保当事各方是否存在通过担保履约提前偿还担保项下债务的意图。
（4）担保当事各方是否曾经以担保人、反担保人或债务人身份发生恶意担保履约或债务违约。
实践中，外管局在受理非银机构的内保外贷登记申请时，一般会要求提供为担保人和被担保人经审计的财报，结合资金用途、担保金额和期限分析商业合理性，以判断是否具有担保履约意图。此外，外管局还会要求担保人对担保资金来源进行说明。
4. 交易背景
对于交易背景的尽职审核和调查分为真实性和合法合规性两个方面。交易背景真实性的审核要求表明银行需要审核交易文件，如主债务合同。对于合法合规性，29号文要求在非银机构提交内保外贷申请时，需要提供的补充证明材料中包括发改委、商务部门关于境外投资的批准文件等。而108号文也要求银行办理内保外贷业务时，内保外贷项下的资金如用于获得对境外机构的股权或债权，也需要符合国内境外投资的相关规定。
三、违规情形及其法律风险
在外管局不时公布的外汇违规案例中，经常有违反内保外贷监管规定而受到处罚的案例。例如，2022年9月的案例中，某银行因违反内保外贷而被警告并处罚款4266.16万元人民币。
外管局进行处罚包括：警告、罚款、没收违法所得。处罚的主要依据是《外汇管理条例》第四十三条[1]和第四十七条[2]。其中罚款最高可以到交易金额的30%。
从近年来外管局公布的内保外贷违规案例来看，受到处罚的主要是银行在办理内保外贷时审核不严，主要的违规情形如下：
（1）银行没有对借款人的还款资金来源进行尽职审核和调查。（2）银行在交易背景真实性方面未尽到审核义务，例如有“企业提交单证存在提单受益人与贸易买卖方不一致”、“贷款使用报文内容无法辨认、展期意向函未体现担保项下资金使用情况、履约金额大于贷款金额”等情况。（3）未对债务人主体资格、担保资金来源进行尽职审核和调查。（4）未按规定审查贷款资金用途，没有对贷款资金用途进行持续监督和跟踪，违规办理购付汇业务。
（5）未按规定对担保履约可能性进行尽职审核和调查。
四、我们的建议
1. 银行的内保外贷业务
外管局对银行办理内保外贷业务的监管重点有两点，第一，银行作为担保人是否履行了29号文第12条规定的尽职审核和调查义务；第二，银行在为担保人、债务人、债权人等办理与跨境担保相关的购付汇或收结汇业务时，是否履行了审查交易背景和担保合同合法合规性的义务。
银行作为担保人办理内保外贷业务时，应当要求债务人提供相应资料，注意审核债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性以及交易背景的真实性和合规性，主要包括：债务人的主体资格是否真实合规；担保项下资金用途是否用于债务人正常经营范围内的支出、是否有违规使用资金的情况，还需对贷款资金用途进行持续监督和跟踪；还款资金来源是否不明确，或是有瑕疵，债务人是否经营不良或负债率不高；担保人是否存在明显的担保履约意图（结合108号文审核）；交易背景是否合法合规，是否真实（须审查相关审批文件和交易文件）。
银行在为担保人、债务人、债权人等办理与跨境担保相关的购付汇或收结汇业务时，则需审查交易背景和担保合同的合法合规性。
2. 非银机构办理内保外贷登记
而非银机构在向外管局申请办理内保外贷登记时，也应注意参照以上几个方面提供资料，以供外管局审核。结合29号文的要求以及我们的实践经验，非银机构向外管局申请办理内保外贷登记时须提供的资料，通常包括但不限于以下内容：
（1）关于办理内保外贷签约登记的书面申请报告（内容包括公司基本情况、已办理且未了结的各项跨境担保余额、本次担保交易内容要点、预计还款资金来源、其他需要说明的事项。有共同担保人的，应在申请报告中说明）；（2）担保合同和担保项下主债务合同（合同文本内容较多的，提供合同简明条款并加盖印章；合同为外文的，须提供中文翻译件并加盖印章）；（3）外汇局根据本规定认为需要补充的相关证明材料（如发改委、商务部门关于境外投资项目的批准文件、办理变更登记时需要提供的变更材料等）；（4）债务人的主体资格合法证明复印件；（5）担保人的商业合理性证明（如财务报告）；
（6）债务人的还款能力证明（现有现金余额，或可预期的收入来源如投资项目分析，盈利分析等）。
[1]《外汇管理条例》第四十三条规定：“有擅自对外借款、在境外发行债券或者提供对外担保等违反外债管理行为的，由外汇管理机关给予警告，处违法金额30%以下的罚款。”
[2]《外汇管理条例》第四十七条规定：“金融机构有下列情形之一的，由外汇管理机关责令限期改正，没收违法所得，并处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重或者逾期不改正的，由外汇管理机关责令停止经营相关业务：（一）办理经常项目资金收付，未对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查的；（二）违反规定办理资本项目资金收付的；（三）违反规定办理结汇、售汇业务的；（四）违反外汇业务综合头寸管理的；（五）违反外汇市场交易管理的。”
*本文由金融部合伙人任谷龙撰写
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