植德金融观察 | 资产服务信托在困境地产项目中的法律实践（中）

作者：植德金融部

在上篇中，文章大致介绍了服务信托在困境地产中的主要功能及适用场景。对于参与市场化重组服务信托的各类市场主体而言，设立服务信托也是各方权利义务的一次重构，其中的核心便是对资产管控权和未来现金流的重新分配。虽然服务信托存续已久，但作为地产项目中的纾困方也是近期才应运而生的新角色，尚未经受司法裁判的检验。因此，在设立服务信托的具体过程中仍存在诸多有待探讨和交流的法律问题。

作为本主题系列的中篇，本文将主要讨论下述几个具体问题并借此与各位读者、同行请教和交流：

第一，服务信托的设立目的是否会被认定为专以诉讼或讨债而设立。第二，明股实债的项目中究竟交付的是股权还是质权。第三，信托公司的有限责任如何理解。

第四，服务信托能否对抗各类撤销权。

一、服务信托的设立目的

根据我国《信托法》第二章的规定，设立有效信托的条件与普通法类似，需要满足“三确定”原则——意图的确定性（certainty of intention）、信托财产的确定性（certainty of subject matter）、受益人的确定性（certainty of objects）[1]。而就“意图”来说，《信托法》第十一条规定：“有下列情形之一的，信托无效......（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托”。

基于困境地产项目中的服务信托在设立之后难免会介入到项目公司的存量诉讼或新增诉讼当中，以实现信托财产的保值增值，但是否因此就可以认为该类服务信托构成“讨债信托”？

就此问题，结合市面上接触的相关案例，我们倾向于认为不构成。事实上，《信托法》第十一条本也存在较大的争议[2]，在实操中基本属于“僵尸条款”，核心原因在于：

其一，从前述规定的基本文义来看，系规定为“专以诉讼或者讨债为目”，而在信托业务实践中，即便是在涉及到受让不良债权的交易结构中，也很难被认定为仅涉及为诉讼或讨债服务，在这类服务信托中，受托人至少还需提供诉讼以外的项目管理相关服务，以完成项目推进，包括但不限于委托第三方机构代建，或者借助新资金盘活项目当前的缺口等，对于主流的市场化重组类的服务信托而言，往往也难以被认定为“专以诉讼或者讨债为目的”；

其二，从服务信托在困境地产项目中的实践来看，虽然在特定情况下其可能涉及到受让债权的安排，但其根本目的在于实现债权资产的破产隔离、通过信托结构的搭建实现债权债务的重组，以实现“正和博弈”，而非诉讼这一类的“零和博弈”，难以简单地被认定为专以“讨债信托”进而信托无效的可能性亦较低。

二、如何交付“让与担保”之股权

在过往的司法实践以及业务实践中，明股实债中的债权人/投资方将其享有的权利用于设立服务信托的模式相对少见，作为债权人依据债权相关的协议安排主张权利往往更为常见，尤其是相关交易安排存在担保物权的时候。然而，对于部分缺乏担保物的项目而言，债权人/投资人通过诉讼的方式往往难以实现其权益。在房地产市场发展情况良好的情况下，各金融机构一般存在给头部房企提供信用融资的安排。在该类项目中，投资人基于明股实债安排而持有的股权则成为了投资人层面最核心的“筹码”（尤其是在城市更新项目中），在该等情况下，投资人将持有的股权（实质上属于“让与担保”的安排）装入信托计划是盘活困境项目的关键步骤。

基于上述情况，该类股权应如何装入服务信托，在法律层面上存有较大争议。在业务实践中，明股实债最主要的模式有两类，一类是与被投资企业/项目公司构建债权关系，典型如设置特定回购条款、强制分红安排等，投资人一般系以增资入股的方式投资被投资企业；二类是与第三方主体（多数为项目公司的股东或关联方）构建债权关系，典型为第三方股权回购/收购协议安排，此类交易安排采取股权转让的方式更为常见。以上两种模式无论在合同条款上如何进行包装，在法律上的本质皆为债权关系。

对于以上第一类交易安排，其核心问题在于该等融资工具本身属于一种债权融资而非股权融资，投资人/债权人持有股权只是一种形式上的持股，各方的真实意思表示系形成借贷的法律关系。这一点与财务上关于金融负债和权益工具的区分[3]，以及税务上关于混合性投资的认定[4]，具有相似性。在司法层面，法院一般也会倾向于遵从各方当事人的真实意思来认定法律性质。这一类的交易安排本身是构造了一种债权且并不持有股权。在这种情况下，对于债权人而言，其交付的信托财产实质上为债权，并无实质性障碍或难度。

对于第二种情形，其主债权系通过回购交易安排而构建，投资人/债权人虽持有股权，但一般并不是严格意义上的“股东”。该等交易安排在司法实践中一般被认定为股权的“让与担保”。如（2018）最高法民申4165号案中法院认为：“尽管案涉股权从外观上看已经移转或登记至五矿公司名下，但是，五矿公司的缔约目的并非是为了取得案涉股权本身，而是为了收回本金及获得约定的固定收益，为此针对案涉股权约定了回购条款等方式实现退出，故本案案涉股权转让并不符合股权转让合同的基本特征，而是符合让与担保的基本特征，至于五矿公司参加荣腾公司的股东会议，系其作为名义股东、实质上的担保权人对案涉资金进行监督和控制，故不能据此认定双方之间法律关系的性质。”

在让与担保安排的情况下，债权人如果将基于回购交易安排所享有的债权以及其名义上享有的股权一并作为信托财产予以交付，实质上相当于债权与其附随的担保物之一并转移。但是，如果债权人仅将其享有的股权作为信托财产交付，此时的法律定性则相对复杂。首先，在让与担保的规范框架下，担保权人虽名义上对担保物享有所有权，但法律实质上仅享有担保物权，担保物权人对担保物并不享有所有权[5]也非真正的“股东”，进而不享有任意的处分权。在此基础上，债权人仅将其享有的股权作为信托财产交付，可以认定为是一种自行实现担保物权的方式。从我国《民法典》第四百三十六条、《担保制度解释》第四十五条的约定，对于担保物权的实现方式上，我国采用自救主义与司法救济相结合的立法思路[6]，简而言之如当事人就担保物的处置进行了约定（事先约定或事后约定，流质流押条款除外），则担保物权人可以就担保物自行进行处置。如无具体约定，债权人即自行交付给信托用于设立服务信托，则原股东对此转让可主张撤销或以其他理由提起诉讼，从而引发争议。

三、关于信托的有限责任

（一）回本溯源：法律之相关规定

如前所述，在困境地产项目的背景下，通过服务信托这一工具可以构建项目重组的一系列制度安排。对于部分权利类型而言，权利的受让方自身可能会承担特定的义务，典型的比如未实缴出资的股权转让后受让人对出资义务负有连带责任，具体可见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》之第十八条。此外，在困境地产项目中，基于盘活项目的需要，亦不排除在项目层面乃至信托层面进行负债安排。

所谓信托有限责任，系指信托对外承担之法律责任仅以信托财产为限，而第三人无权向信托受托人主张信托财产以外的权利。信托有限责任问题属于广义的信托财产独立性问题中的一个方面[7]。我国《信托法》相关规定明确了信托财产独立性的基本原则，例如“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别” “信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”“除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（三）信托财产本身应担负的税款；（四）法律规定的其他情形”等，但就信托有限责任问题并未作出明确规定。

《信托法》项下与信托有限责任问题相关联的规定为《信托法》第三十七条，其中第一款规定：“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。”但这一规定本身较为模糊，全国人大法工委编撰的法条释义中亦没有对此进行讨论[8]。从比较法的视角来看，在与我国同为大陆法系（或至少为成文法国家）以及信托行业与制度发展路径较为相似的日本信托法来看，无论在日本旧信托法还是新信托法项下，信托受托人应以其固有财产就第三人对信托之债权承担责任皆为一项基本的规定[9]。

（二）实务分析：法理简述及裁判观点

从法理上看，信托有限责任问题本质上是解决一个善意第三人的保护问题，由于信托本身在我国并非一个法律上的实体，亦无法进行特定的登记公示，信托对外开展的全部行为皆系以受托人之名义进行。在该等情况下，对于善意第三人而言，与其进行法律行为的主体为受托人，如限制其只能以信托财产为限向受托人主张权利，则不利于第三人合法权益的实现以及影响了交易的安全性和确定性。进而言之，如果在第三人与受托人的交易过程中，受托人充分向第三人披露了其系代信托与第三人进行相关交易，则此时原则上应适用信托的有限责任原则，即第三人不得就受托人之固有财产主张权利。

在我国的司法实践中，整体而言在没有特殊约定的情况下，虽然法院的观点具有一定的模糊性，但法院仍可能作出受托人应以其固有财产对第三人承担责任的判决。在（2016）最高法民终475号案中，最高院认为：“应当指出，信托法第三十七条第一款是关于‘处理信托事务所产生费用与债务如何负担’的规定。根据该条文，无法得出一审判决关于‘第三人不受信托财产和固有财产责任划分的约束，信托人应当以其名下的所有财产对第三人承担责任’的结论。一审判决对该条法律规定适用不当，本院予以纠正”，从最高院的这一裁判思路来看，其否认了能够根据《信托法》第三十七条直接认定信托公司应以信托固有财产部分承担责任的一审裁判，但并未否认信托公司以信托固有财产部分承担责任的逻辑，例如此案的一审法院即作出了信托公司以固有财产承担的判决。

此外，在北京高院（2017）京民终601号中，法院认为：“爱建信托公司提出的其系基于信托关系持有惠能公司的股权，该股权属于信托财产，应由信托财产来承担赔偿责任的抗辩意见，一审法院认为，爱建信托公司基于何种原因持有公司股权，涉及的是公司的内部关系，无法以此理由来对抗公司外部债权人，故该抗辩意见一审法院难以支持”，法院从“公司内部关系”的角度来否定了信托公司的信托财产承担责任的抗辩意见，最终判决中亦未就信托公司的固有财产和信托财产进行区分，但亦未就信托财产有限责任问题进行确定性判断。

四、服务信托面临的撤销权

（一）撤销权之类型及概述

众所周知，困境项目中应用服务信托的核心原因之一在于利用信托财产的独立性原则，以实现破产隔离及相应的风险隔离，便于后续的重组安排。上文所引述的相关规定充分说明了这一问题，但《信托法》第十二条仍规定了例外情形，即：“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托”。基于这一规定，结合困境地产项目中的应用场景，涉及到如下两个方面的问题：

其一，《信托法》第十二条与破产撤销权、债权人撤销权制度的法律适用关系；

其二，以财产权信托的方式设立信托在何等情况下可能被撤销。

对于第一个方面的问题，在全国人大法工委编撰的《信托法》法条释义中，对于该条规定并未进行详尽展开，只是围绕着法律规定的文义进行了解读。我们在撰写时也进行了相应的案例检索，就有限的信息来看，国内法院似乎还没有依据该规定做出撤销信托的司法裁判。

《信托法》项下的信托撤销（此处指委托人之债权人的撤销权，下同）、《民法典》项下的债权人撤销权以及破产法项下的破产撤销权，属于不同的制度。并无任何法律法规规定，在涉及到信托的情形时，不得适用债权人撤销权与破产撤销权。从法理上看，债权人撤销权与破产撤销权项下所撤销的法律行为，皆系对债务人财产的相关处分行为，在大陆法系信托财产独立性制度的框架下，以特定财产设置信托本质上也是一种处分行为，因此，在涉及到信托的情形时，适用债权人撤销权与破产撤销权应无实质性障碍。当然，对于破产撤销权而言，其行使主体、行使前提上与信托撤销权、债权人撤销权皆有较大不同，需要进入到破产程序后方有适用的空间。

对于第二个方面的问题，首先需要厘清前述三项制度在构成要件层面的区分。对于债权人撤销权而言，根据《民法典》第五百三十八、五百三十九条的规定，其主要构成要件包括：行使主体上应为债权人，债务人存在不合理低价转让及无偿转让财产等行为（不当减少责任财产），后果上影响债权人利益的实现，债务人之行为与影响债权人债权实现的后果存在因果关系，债务人的相对人知道或应该知道该等情形（适用于低价转让财产之情形）等。对于破产撤销权而言，其主要构成要件包括：行使的主体应为破产管理人，债务人存在不合理低价转让及无偿转让财产等行为，债务人之行为发生在人民法院受理破产申请前一年内。对于《信托法》项下委托人债权人的撤销权而言，行使主体上为委托人的债权人，后果上为损害债权人的利益，债务人设立信托的行为与损害债权人的利益存在因果关系。

从构成要件上看，三种制度存在一定差异，其中债权人撤销权由于系适用场景相对较广的制度规范，其在构成要件上相对严格；破产撤销权基于系在破产场景下发生，其在撤销权适用本身的构成要件上则相对宽松。虽有前述构成要件的差异，但三种制度本质上都是基于保护债权人合法权益的视角，对于债务人损害债权人利益的行为加以限制。

（二）撤销权之适用场景

服务信托中可设计为自益信托，也可以设计为他益信托。由于法律关系的构建不同，撤销权在这两种场景下成立的可能性也会存在差异。

对于自益信托而言，虽然从自益信托的构建过程来看，可能涉及到对特定信托财产进行形式上的无偿转让或低价转让，但委托人尚且能够获得相应的信托受益权，难以构成无偿转让。当然，假定在存在多个委托人的情形下，其中一个委托人所交付的信托财产与其取得的信托受益权份额之间存在较大差异，则亦不排除可能构成低价转让财产，进而被主张相关撤销权。

此外，如果委托人在设立信托时并无法律瑕疵，但设立信托后，通过特定方式（如信托与其关联主体进行不当交易）致使实质上损害了债权人利益，此时亦有可能适用相关撤销权制度，且在该等情况下《信托法》项下的撤销权适用的空间相对较高，因为债权人撤销权和破产撤销权在该等情况下至少从法律规定文义上，难以对已经通过信托完成资产隔离后的交易行为主张撤销。

对于他益信托而言，由于委托人设立信托后未能取得任何收益或权益，该等情况被认定为无偿或低价处置财产的可能性相对较高，在满足其他构成要件的情况下，存在较大的撤销权的适用空间。但事实上，他益信托模式下的委托人往往并非实际的权利主体，更多是扮演“工具人”的角色，因此撤销权在此种场景下也并无适用的必要性。

注释：

[1]赵廉慧，《信托法解释论》， 中国法制出版社，2015年9月第1版，p93

[2]参考，崔泽森，《论诉讼信托和讨债信托的效力——探讨<信托法>第11条第4项》， 交大法学，2021年底2期

[3]CAS-37第七条 企业应当根据所发行金融工具的合同条款及其所反映的经济实质而非仅以法律形式，结合金融资产、金融负债和权益工具的定义，在初始确认时将该金融工具或其组成部分分类为金融资产、金融负债或权益工具。

第八条金融负债，是指企业符合下列条件之一的负债：

（一）向其他方交付现金或其他金融资产的合同义务。

（二）在潜在不利条件下，与其他方交换金融资产或金融负债的合同义务。

（三）将来须用或可用企业自身权益工具进行结算的非衍生工具合同，且企业根据该合同将交付可变数量的自身权益工具。

（四）将来须用或可用企业自身权益工具进行结算的衍生工具合同，但以固定数量的自身权益工具交换固定金额的现金或其他金融资产的衍生工具合同除外。企业对全部现有同类别非衍生自身权益工具的持有方同比例发行配股权、期权或认股权证，使之有权按比例以固定金额的任何货币换取固定数量的该企业自身权益工具的，该类配股权、期权或认股权证应当分类为权益工具。其中，企业自身权益工具不包括应按照本准则第三章分类为权益工具的金融工具，也不包括本身就要求在未来收取或交付企业自身权益工具的合同。

第九条 权益工具，是指能证明拥有某个企业在扣除所有负债后的资产中的剩余权益的合同。企业发行的金融工具同时满足下列条件的，符合权益工具的定义，应当将该金融工具分类为权益工具：

（一）该金融工具应当不包括交付现金或其他金融资产给其他方，或在潜在不利条件下与其他方交换金融资产或金融负债的合同义务；

（二）将来须用或可用企业自身权益工具结算该金融工具。如为非衍生工具，该金融工具应当不包括交付可变数量的自身权益工具进行结算的合同义务；如为衍生工具，企业只能通过以固定数量的自身权益工具交换固定金额的现金或其他金融资产结算该金融工具。企业自身权益工具不包括应按照本准则第三章分类为权益工具的金融工具，也不包括本身就要求在未来收取或交付企业自身权益工具的合同。

[4]《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》规定：“一、企业混合性投资业务，是指兼具权益和债权双重特性的投资业务。同时符合下列条件的混合性投资业务，按本公告进行企业所得税处理：（一）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；（二）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；（三）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；（四）投资企业不具有选举权和被选举权；（五）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。”

[5]参考《担保制度解释》第六十八条。

[6]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，《民法典物权编理解与适用》，p1214。

[7]参考，赵廉慧 《信托财产独立性研究》，《法学家》2021年第2期。赵廉慧教授认为：“　信托财产独立性问题至少可以分解为以下四个方面的问题：第一是独立于委托人的责任财产（《信托法》第15条），委托人之债权人不能强制执行信托财产；第二是独立于受托人的责任财产和同一受托人名下的其他信托财产（《信托法》第16条、第18条、第28条）；第三是独立于受益人的责任财产（《信托法》无直接规定，但这是不言而喻的）；第四是受托人的固有财产是否独立于信托财产并免受信托债权人的追索。”

[8]卞耀武主编，《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社，2002 年，第 113 ～ 114 页。

[9]参考，赵廉慧，《信托受托人对第三人责任机理研究》，广东社会科学，2016年第4期。

*本文由植德金融部合伙人邓伟方，律师于家浩、张楚奥撰写。

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