植德金融观察 | 行为监管规则的引入与制度设计——《银行业监督管理法（修订草案征求意见稿）》解读

作者：植德金融部

一、背景

2022年11月11日，银保监会对外发布《中华人民共和国银行业监督管理法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。征求意见稿在保留《银行业监督管理法（2006年修正）》（以下简称“《银行业监督管理法》”）原章节的基础上，对具体内容和条款进行了大幅扩充，填补了银行业监管领域多项法律空白。

其中，征求意见稿第28条首次将行为监管正式引入银行业监管领域。将行为监管明确上升为法律，对破除当前金融监管滞后于金融实践和“一刀切”过度监管的问题具有积极意义。此外，征求意见稿中“行为监管”与“审慎监管”并提，在立足中国国情的同时，充分借鉴国际先进经验，为构建未来银行业监督管理提供兜底性制度框架，也是本次征求意见稿的重大创新之一。

本文将从行为监管角度出发，讨论本次《银行业监督管理法》正式引入行为监管规则及其影响。

二、行为监管

1. 行为监管的起源

行为监管源于上世纪70年代美国国家保险协会（American Insurance Association）发布的市场行为检查手册中有关“市场行为监管”的概念。90年代，英国经济学家泰勒提出金融监管“双峰（Twin Peaks）”理论。根据该理论，监管应着重于确保金融系统稳定（即审慎监管）和保障消费者权益（即行为监管）两大目标[1]，并要求行为监管与审慎监管相分离，由不同监管者分别执行。至此，行为监管进入金融监管的视野。

2. 行为监管的发展

2008年金融危机爆发前，欧美监管当局主要采取“有效市场假说”（Efficient Market Hypothesis），监管对象多为单个金融机构或是单个金融市场，监管格局也多为以自律监管为基础的分业监管，从而忽视了经济活动、金融机构与金融市场之间的相互关联性乃至整个金融体系内部的风险性。

国际金融危机后，各国金融监管当局对原有的监管体系进行深刻反思，国际社会普遍意识到仅仅通过对单个金融机构实施的监管并不能保证整个行业的稳健运行。2009年G20伦敦金融峰会后各经济体陆续掀起了一系列的监管体制改革，“双峰”监管理论得到更为广泛的认可。金融监管改革的重点由审慎监管逐步转向强化行为监管与金融消费者保护，并与审慎监管一道，共同构成了后危机时代金融监管改革的基本发展趋势。

美国和英国均在不同程度上借鉴了“双峰”监管模式。2008年3月31日，美国财政部发布的《现代金融监管构架蓝皮书》明确提到了市场稳定性监管、审慎性监管以及商业行为监管，将双峰监管模式作为最优模式，并将其作为金融监管体制改革的长期目标[2]。当前，美国已形成了“美联储+‘审慎金融监管局+商业行为监管局+金融消费者保护局’”的“伞+双峰”监管模式，银行体系主要由商业行为监管局承担行为监管职能，负责制定与实施行业准则，并针对所有金融机构的商业行为的合法性、规范性进行监管。

英国自2009年以来进行了最为彻底的金融监管体制改革，并以2012年《金融服务法》为标志，构建了“双峰监管+超级央行”的整体框架，取代了原有的监管体制。金融服务局（FSA）拆分为审慎监管局（PRA）和金融行为监管局（FCA）两个机构，前者负责商业银行、保险公司和投资公司的监管，后者则侧重对所有公司的商业行为进行监管。英国已成为了双峰监管改革的范本，并被多国效仿。

国际组织如G20、世界银行、金融稳定理事会（FSB）等，也将行为监管与金融消费者保护作为金融监管改革的重要议题，出台了如G20《金融消费者保护高级原则》、世界银行《金融消费者保护的良好经验》等指导性意见。其中，世界银行的《金融消费者保护的良好经验》分别从消费者保护制度等九个方面提出了加强行为监管与金融消费者保护的建议。

3. 行为监管的基本内容

从广义上看，行为监管指的是监管部门对金融机构经营行为提出的规范性要求和实施的监督管理，不仅包括了对金融消费者的保护，也包括了对金融机构间、金融机构与非金融企业之间的交易行为的监管，旨在促进公平交易、确保金融市场的健康稳定运行。从狭义上看，行为监管是针对从事金融活动的机构和个人行为和业务实施的监督管理。只要从事金融行为或活动，就应当被纳入监管框架，明确相应的监管主体和监管责任。

行为监管根植于“双峰”理论，在监管实践中逐渐形成了独有的逻辑体系，即监管政策的制度设计主要以金融产品的基本功能为依据，通过识别、分析金融产品和服务的属性与实际功能，以及这些功能的实现程度与金融消费者需求之间的差距，对提供相关金融产品与服务的主体行为进行调节与规范，以实现降低金融市场交易中的信息不对称、保护金融消费者权益以及实现市场有序竞争的监管目标。[3]

从各国金融监管实践来看，行为监管当局对金融行为或活动监管方式主要包括制定公平交易、充分信息披露、禁止误导销售及欺诈行为、个人金融信息保护、消费争端解决、反不正当竞争等。

三、当前行为监管在中国的发展和应用

“行为监管”并非首次出现在我国金融监管领域。早在2017年召开的第五次全国金融工作会议上就引入了“行为监管”的概念，并被作为监管强化和补短板的重点方向。但由于缺乏专业性法律法规与统一规则，行为监管未能作为金融监管的原则之一被确定下来。

2018年3月20日，银监会[4]印发《银行业金融机构从业人员行为管理指引》（以下简称“《从业人员行为指引》”），首次从从业人员行为规范的角度提出系统性要求。具体措施包括指定专职人员负责行为管理工作、建立从业人员管理信息系统并定期进行行为评估、建立不当行为的举报制度以及加强从业人员行为管理的外部监管等，加大对银行业金融机构从业人员行为的约束和监督。《从业人员行为指引》作为监管部门指导性意见，对银行业金融机构具有一定的约束力，但由于不是强制性的法律文件，效力层级较低。

2021年9月30日，银保监会出台《银行保险机构大股东行为监管办法（试行）》（以下简称“《大股东行为监管办法》”），从持股行为、治理行为、交易行为、责任义务等方面对大股东行为作出进一步规范，确保大股东在法律法规和监管制度规定范围内，通过公司治理程序正当行使的股东权利，防范大股东通过违规方式干预公司经营。具体要求包括大股东应当逐层说明股权结构、不得与银行保险机构之间直接或间接交叉持股、不得进行关联交易或利用对银行保险机构的影响力获取不正当利益、积极配合监管机构的调查、按监管规定履行信息报送义务、并就滥用股东权利向银行业金融机构承担相应的赔偿责任等。

此外，2022年5月银保监会发布的《银行保险机构消费者权益保护管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《消费者权益保护管理办法》”）也提到了“行为监管”[5]，意在从金融消费者保护的角度与2020年9月人民银行发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》共同构成我国行为监管与金融消费者保护的金融监管基本制度框架。

四、《银行业监督管理法》修订的影响

本次征求意见稿中总计出现7处“行为监管”表述，分别位于第28条（监管原则）、第57条（监管强制措施）、第78条（违法行为法则）及第81条（人员双罚）中，并与审慎监管并提。

首先需要注意的是，行为监管与审慎监管之间并不必然冲突，但也并不必然和谐，妥善处理两者的关系是修订完成后银行业监督管理机构的工作重点之一。根据征求意见稿、《大股东行为监管办法》及其他监管法律法规的规定，负责行为监管的部门与审慎监管部门相同，为银保监会及其派出机构。这与“双峰”监管模式下行为监管与审慎监管相分离的要求相悖。审慎监管更多的是需要金融方面的专家，而行为监管更多的需要法律专家，两种监管在理念、思路、政策目标和人才素质需求方面不同，将两者的执行混在一个机构将不利于监管专业性和效率的提高。

其次是征求意见稿第28条对于审慎监管和行为监管原则新增了公司治理、资本管理、业务营销、消费者权益保护、数据治理和竞争行为等内容。对于公司治理、资本管理、业务营销、消费者权益保护、数据治理的审查、监管及监管强制措施，征求意见稿及《从业人员行为指引》《大股东行为监管办法》《消费者权益保护管理办法》等具体监管细分项下的法律法规及其他规定作出了进一步的规定，但关于竞争行为这一新增内容，征求意见稿与《银行业监督管理法》均未作出明确具体的要求[6]。当前我国对于银行业的竞争性管制较为薄弱，在加强审慎监管并引入行为监管的同时，同时也需要建立健全银行业金融机构的竞争性管制，消除竞争障碍，规范同业竞争。

征求意见稿第57条提出，与违反审慎监管的行为相同，银行业金融监管机构有权对违反行为监管的行为采取监管强制措施，包括但不限于暂停或限制部分业务、对负责的董监高及重要履职人员、直接责任人员给予纪律处分等。进一步，对于严重违反行为监管规则的银行业金融机构，征求意见稿第78条及第81条中关于提高罚金最低限度、罚没并举以及“人员双罚”的新增规定大幅提高了违法成本，对于增强金融处罚的严肃性和惩戒性、提高监管质效及增强对银行业金融机构和从业人员的警示具有积极意义。在《银行业监督管理法》修订后，银行业金融监管机构需注意如何在监管实践中进一步提升行为监管的监管能力。

五、结语

《银行业监管法》自2006年修订以来，我国的银行业进一步对外开放，混业经营进一步发展，固有的银行业金融监管体系难以有效防范金融风险的交叉传染、保障银行业的健康稳健运行并保护银行业金融消费者的合法权益。本次修订特别将行为监管的理念、监管原则、监管手段与监管机制等内容纳入征求意见稿中，从法律层面明确行为监管的规则。但仍需要注意到，我国的银行业金融监管框架改革仍处于起步阶段，在行为监管的制度设计中仍有完善的空间。我们建议在坚持我国监管实际与审慎监管的基础上，结合国际经验，进一步完善和优化符合我国特色社会主义制度的金融监管框架。

注释：

[1]请注意根据行为监管的最新概念，保障消费者权益作为行为监管的组成部分，二者不是等同关系。

[2]United States Department of Treasury, Blueprint for a modernized financial regulatory structure [R], 2008 [37]-[38].

[3]李庚南，从行为监管的逻辑看现金贷监管的归宿。

[4]2018年4月，银监会与保监会合并为银保监会。

[5]见《银行保险机构消费者权益保护管理办法（征求意见稿）》第48条第1款：“...严格行为监管要求，对经营活动中的同类业务、同类主体统一标准、统一裁量，打击侵害消费者权益乱象和行为，营造公平有序的市场环境。”

[6]《银行业监督管理法》及征求意见稿第4条第2款规定：“银行业监督管理应当保护银行业公平竞争，提高银行业竞争能力。”

*本文由植德金融部合伙人任谷龙撰写

植德金融部

植德金融部致力于在具有中国特色的金融法律监管环境下帮助客户解决各类复杂问题，为客户提供全面的、综合性的金融领域法律服务。植德金融部由银行与金融、家事服务和财富管理、特殊资产与破产重组三大业务领域构成，在结构化融资、资产管理及破产重组领域经验丰富、业绩卓著，能够系统地提出行之有效且极具创新性的综合性解决方案，自始处于国内领先地位。

三大业务领域的有效联动，实现了业务全方位、全周期覆盖，拥有完整行业生态和资源。基于卓越的市场及行业口碑，植德金融部现已与国内外众多银行及理财子公司、信托公司、各大资产管理公司及各地方资产管理公司、证券公司及证券资管公司、公募基金公司及子公司、保险公司及保险资管公司等各类型的金融机构建立了融洽的长期合作关系。

金融部联系人：

北京办公室：龙海涛（haitao.long@meritsandtree.com）

                    任谷龙（gulong.ren@meritsandtree.com）

上海办公室：邹   野（eric.zou@meritsandtree.com）

深圳办公室：邓伟方（weifang.deng@meritsandtree.com）