公证执业“五不准”动了谁的奶酪


作者:张文良  刘尊思  袁海波

 

2017年8月14日,司法部印发了《关于公证执业“五不准”的通知》(本文简称“五不准”通知), 通知的出台目的是“严肃公证执业纪律,规范公证执业行为,加强公证工作管理,确保公证质量”。“五不准”通知一石激起千层浪,在业内形成大讨论,笔者特撰此文,抛砖引玉,以供参考。


一、“五不准”通知内容

“五不准”通知的具体内容如下:
1. 不准为未查核真实身份的公证申请人办理公证;
2. 不准办理非金融机构融资合同公证;
3. 不准办理涉及不动产处分的全项委托公证;
4. 不准办理具有担保性质的委托公证;
5. 不准未经实质审查出具公证书。


二、“五不准”通知出台背景

“五不准”通知的出台,导火索是7月份爆出的“以房养老”骗局。

2017年7月26日,人民日报以《谁“偷”了老人的房子?》为题进行报道,报道称在“以房养老”骗局中,经过公证的授权委托书是导致房屋被卖的关键文件。

2017年8月1日,环球时报的微信公众号以《这个中国人最信任的机构,如今却卷入了一场惊天骗局中!》为题发文,直指公证机构未尽审查义务。

上述报道经各媒体转发,引起舆论关注。北京市司法局和市公证协会在7月底组成了调查小组,对相关公证处和公证员进行调查。可以说,在上述新闻事件发生后,司法部以极快的速度出台了“五不准”通知,体现了司法部门的效率,更表明司法管理部门对类似情况的零容忍。

“以房养老”骗局因其新闻效应成为“五不准”通知出台的直接原因,但公证行业长期较为混乱的局面,部分公证从业者专业能力不足、工作失职甚至是故意,成为一些骗局和不规范的高利贷的工具,则是“五不准”通知出台的深层次原因。


三、“五不准”通知的意义

(一)积极意义
1. “五不准”通知要求公证机关严格查核公证申请人的真实身份,不准未经实质审查出具公证书,从而能够提高公证的合法性和真实性。

实践中,存在申请人冒用别人的身份证件办理公证的情形,公证员在办理公证时核实了身份证件的真实性,但由于证件与申请人并不一致,致使公证的基础错误,严重影响了公证的公信力,还可能侵害真实权利人的合法权利,成为诈骗的帮凶。更为甚者,申请人利用伪造的身份证件办理公证,但公证员在办理公证时未进行实质审查,致使公证书出现错误。

同时公证处在办理公证时往往只进行程序性审查,对公证的事项的真实性和合法性不进行实质性审查。比如对各种合同的公证,公证员在办理公证时仅仅审核签字人的身份,并见证现场签字,很少主动审查合同的合法性,询问合同当事人真实的意思表示。这也导致一些当事人确实签署了文件,但并不清楚所签署文件的具体内容,不了解文件的法律后果。在报道中,被诈骗的老人多数都存在类似的情况。

“五不准”通知的执行,加强了公证处对申请人身份的审核和公证事项的实质审核,有助于避免虚假的公证申请人和不真实、不合法的公证事项的发生,能有效规范公证执业行为,提高公证的公信力。

2. “五不准”通知不准办理非金融机构融资合同公证,斩断了“高利贷”的一大利器,能有效减少“高利贷”的发生。

在现有融资体系内,民营小微企业及个人向银行等金融结构融资比较困难,而资金需求又一直存在,所以“高利贷”也一直长盛不衰。而为了保证资金安全,“高利贷”人往往对《借款合同》、《房屋抵押合同》等办理强制执行公证和房屋全委托公证。一旦借款人无法按时偿还借款,“高利贷”人员就利用经公证的授权委托将抵押的房产予以出售,所得钱款用于偿还借款。由于利息高,最后借款人往往陷入即无钱可用又无家可归的境地。

而“五不准”通知不准为该种类型的融资合同办理公证,斩断了高利贷的保障手段,能切实有效的减少高利贷的发生。

需要特别说明的是,“五不准”通知并未限制融资租赁公司、小额贷款公司、保理公司等与资金融通业务密切相关机构签署的融资合同办理公证。

根据“五不准”通知关于“经人民银行、银监会、证监会、保监会,商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构及其分支机构除外”的规定,我们理解这次规制的范围不包括融资租赁公司、保理公司、小额贷款公司等机构。因为上述机构分别是由商务主管部门、地方政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构,并不是一般的组织机构。而诸如信托公司等拥有金融牌照的机构,就更不属于被限制的机构。

3. 从规制层面,“五不准”通知不准办理涉及不动产处分的全项委托公证,不准办理具有担保性质的委托公证,减少了类似“以房养老”诈骗案件的发生。

不动产的全项委托公证被不法分子利用之后,产生了与我国《物权法》明文禁止的“流质条款”的效果。“五不准”通知不准办理涉及不动产处分的全项委托公证,要求重大事项一次一委托,且不得在公证书中设定委托不可撤销,受托人代为收取售房款等内容,增加了交易环节,给予被骗者多次选择机会,客观上减少了“以房养老”骗局的发生和“高利贷”组织利用全项委托直接处分当事人房产事件的发生。

(二)消极意义
如上所述,“五不准”通知出台的目的是防止老人受骗,规范公证执业行为,加强公证管理,提高公证质量,但由于该通知的出台十分仓促,并未进行充分的调研、论证,搞一刀切,有因噎废食之嫌。

1. “五不准”通知关于不准办理非金融机构融资合同公证的规定,缩减了公证的执业范围,增加了交易成本,将部分合法合理的诉求排斥在公证范围之外,且不符合公证法相关规定。

公证业能够蓬勃发展,与其本身优点是分不开的,也符合了当前经济社会的需求。在商事交易中,公证可以起到一定的增信作用,增加交易机会、减小交易成本。在一些交易场景中,公证可以提高经济运行效率。比如,赋予强制执行效力的公证债权文书,在一方不履行金钱给付义务时,另一方可以不必走诉讼程序直接申请法院予以强制执行,减少当事人时间、精力、金钱等成本,也有利于融资的发生,促进资金流通,促进中小企业经济发展。

根据“五不准”通知的规定,在有关管理办法出台之前,公证机构不得办理自然人、法人、其他组织之间及其相互之间(经人民银行、银监会、证监会、保监会,商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构及其分支机构除外)的融资合同公证及赋予强制执行效力公证。该规定将对合法的民间的资金融通行为造成一些负面影响。

《公证法》第十一条规定,根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构办理下列公证事项:(一)合同;...;(三)委托、声明、赠与、遗嘱。根据上述规定,为自然人、法人或者其他组织办理合同的公证,当然也包括融资合同。而“五不准”通知的出台将该类型的公证予以禁止,涉嫌违反《公证法》。

最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第二条规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围就包括了借款合同,且该联合通知中,对于办理强制执行公证的借款合同,并未排除自然人、法人、其他组织之间及相互之间的借款合同。该联合通知的发文主体是最高人民法院与司法部,如果司法部出台与上述规定相矛盾的规范性文件,应当征求最高人民法院的意见,否则,从程序上来讲,也似有不妥之处。

我们认为,“五不准”通知本次针对的资金融通行为,主要是民间借贷行为。民间借贷的合法性问题在历史上有过不同的定性,但目前合法性已经被最高院司法解释认可。对于一种合法的行为,基于何种原因可以被限制其公证,需要有关部门后续予以解释。

2. “五不准”通知关于不准办理涉及不动产处分的全项委托公证的规定,增加了公证环节,将本可一次办理的公证分为多次办理,增加了当事人的交易成本。

我们认为,法律之所以允许办理涉及不动产的委托公证,就在于方便当事人。在实践中,存在大量的当事人出国、在外地或因健康原因无法亲自办理房产相关事宜,而全项委托公证,极大地方便了当事人办理相关业务,减少了交易成本。而“五不准”通知一刀切,禁止全项委托,对该类正当交易不适当地增加了交易成本。

此外,《公证法》并未限制全项委托公证,而“五不准”通知以规范性文件的方式限制了委托事项和委托权限,涉嫌违反《公证法》。


四、“五不准”通知后续措施的展望

我们认为,公证本身是一种工具,是中性的。不能因为公证中出现的一些不规范行为,而对某些公证事项搞一刀切予以禁止。对某些违规、违法行为还应当进行精准打击。

也许正是考虑到该通知的出台的仓促性,“五不准”通知还属于一个比较原则性的规定,给后续具体如何实施“五不准”通知也留下了调整空间,即“在有关管理办法出台之前”先按照“五不准”通知执行。我们推测,此后,有关部门可能会根据实际执行效果予以调整,适当放宽限制。


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