最高院关于金融审判的最新意见对私募基金行业的影响——浅析《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》
作者：王伟 李雷鸣 周泱
2017年8月9日最高人民法院发布了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(下称"《意见》")。《意见》是根据习总书记在全国金融工作会议上的重要讲话精神制订，紧紧围绕服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三项任务，为保障经济和金融良性循环健康发展提出了30项意见。《意见》的实施将对金融行业特别是私募基金产生重大影响。就此，我们组织了在私募基金以及争议解决方面有丰富经验的律师对《意见》进行了初步研究并作简单总结。
1. 金融审判的逻辑起点
根据《意见》第一条，各级法院要……紧紧围绕服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三项任务，积极稳妥开展金融审判工作。
我们理解，服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革将成为以后司法判决的逻辑起点，这将在对涉诉金融产品的定性判断上会产生至关重要的影响。
《意见》第二条第1款明确指出“以金融服务实体经济为价值本源”，基于此《意见》将金融涉诉的案件分为三个模式，即：
因此， 私募基金作为最灵活的一种金融工具，在设计架构时一定要充分考虑合规风险，避免构成前述模式二或者模式三。
2. 依法认定新类型担保的法律效力
根据《意见》第二条第3款，除符合合同法五十二条[1]规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定，还应当依法认定其物权效力。
新类型担保，是指我国以现行法律未明确列举的财产权利设定的担保。最高人民法院曾针对主要的新类型担保客体进行了归纳和列举，主要包括：以商铺租赁权为客体的担保；以出租车经营权为客体的担保；以银行理财产品为客体的担保；以企业银行账户为客体的担保；以公用事业收费权为客体的担保；以企业排污权为客体的担保以及保理融资等。
《意见》的出台一方面肯定了在不违反《合同法》五十二条的前提下，新类型担保合同的有效性；另一方面，又增强了新类型担保的物权效力。针对目前中小微企业的融资困难问题，可以说是一个有益的解决思路和路径。
对私募基金而言，《意见》肯定新类型担保的法律效力意味着有更多的交易方案可以选择以及可以设计更多的安全保障措施。
3. 依法规制高利贷
根据《意见》第二条第2款，金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持。依法否定民间借贷纠纷案件中扣除本金或利息、变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）（下称"《民间借贷规定》"）第三十条，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。但《民间借贷规定》第一条第二款规定，经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。
我们理解《意见》第二条第2款事实上对《民间借贷规定》第三十条的适用范围进行了突破。此后，金融借款合同也将受到24%这条线的限制。
《民间借贷规定》设立了民间借贷利率的“两线三区”：第一根线是民事法律应予保护的固定利率为年利率的24%，第二条线是年利率的36%以上的利息部分无效。依据这两个利率划分的三个区域，分别是司法保护区，自然债务区和无效区。对自然债务区的利息提起诉讼，法院不会保护。但是当事人愿意自动履行，法院也不反对。但如果借款人已经偿还了这部分利息，之后又反悔要求偿还，法院同样会驳回。超过年利率36%部分的利息应当被认定无效，借款人已支付的有权请求返还。
以往审判实践当中，经常会出现金融机构订立的借款合同或关于其他金融产品的合同中约定的利息、罚息、违约金或回购溢价款、权利维持费等利息或类利息的合计利率较高，借款人或融资方以违约金约定过高为由申请法院进行调整的情形，借款人及融资方也常常援引《民间借贷规定》关于“24%”的限定或此前审判实践中关于“人民银行同期贷款利率4倍”的规定作为法律依据，但大部分法院会将持有银监会颁发的金融许可证的机构均视为“金融机构”，系不同于一般民间借贷的特殊主体，通常不支持借款人及融资方要求调低利率的抗辩。
本次《意见》明确将“24%”的限定扩大适用至金融借款合同的借款人及贷款人，今后法院处理金融借款合同纠纷时将适用该指导意见，这会对金融机构开展业务产生较大的影响，包括就已经发放，尚未收回的借款发生的纠纷也均需按本次《意见》的指导原则进行处理。除金融借款合同外，本次《意见》并未明确涉及“相关金融业务”，法院是否会在审理“相关金融业务”涉及的纠纷时类比适用“24 %”的规定，尚待观察。
与之类似，《民间借贷规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。该条规定描述的情形即俗称的“砍头息”，虽然银监会禁止各金融机构收取“砍头息”，但有部分金融机构确曾以收取“财务顾问费”等名目暗中变相收取。今后的审判实践中法院是否会按本次《意见》的指导原则将关于“砍头息”的规定扩大适用至金融机构，也需通过关注人民法院此后的判例来总结规律。
尽管不是法定的金融机构，很多私募基金事实上或明或暗也在做民间借贷的业务。为了保障基金的利益，很多交易中基金通过约定复利、罚息、违约金等方式提交融资成本。
我们理解根据本条款的原则，如果基金以债、可转债的形式规定了过高的利息、复利、罚息、违约金，有可能会引起债务人主动违约，即债务人一旦发现其根据交易文件的约定需要承担的总成本超过24%，其很可能做出的延迟履行的选择，此时违约金已经起不到原来设计的功能。
但是本条款仍有需要进一步明确的地方，譬如，对于“明股实债”是否适用？如果借款人与第三方签署了融资顾问协议，那么基于这个协议而支付的费用是否属于24%以内的费用？这些都有赖于最高院的进一步明确。
4. 加强新类型金融案件的研究和应对，统一裁判尺度
根据《意见》第二条第8款，高度关注涉及私募股权投资、委托理财、资产管理等新类型金融交易的案件，严格按照合同法、公司法、合伙企业法、信托法等法律规范，确定各方当事人的权利义务。发布指导性案例，通过类案指导，统一裁判尺度。
根据我们的研究，目前各地法院在审理涉及私募股权投资争议的时候确实有裁判尺度不统一的问题。譬如关于承诺保本保收益的问题，我们注意到2015北京同鑫汇投资基金与周丽琴等民间借贷纠纷上诉案中法官的判决与2015年韩旭东与于传伟、山东大工建设工程有限公司股权转让纠纷案中法官的判决就明显不同。
我们理解，根据“服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革”的逻辑以及实质重于形式的原则，法院将会作出更加有利于保护投资者的判决。
5. 加强投资者民事权益的司法保护
根据《意见》第三条第20款，探索建立证券侵权民事诉讼领域的律师调查令制度，提高投资者的举证能力。
律师调查令通常指法院在民事诉讼中签发给律师的一种具有法律效力的正式文件，律师凭此可到相关部门调取涉案当事人的相关资料并作为证据使用。司法实践中，北京、上海、重庆、湖北、河南、广东等地的一些法院都出台了关于推行律师调查令制度的相关规定。最高法院在2016年1月12日的发布会上透露，正在研究“律师调查令”制度。
在立法上推行律师调查令制度将大大有利于加强对投资人的保护。我国《民事诉讼法》 确立了“谁主张，谁举证”的基本原则。延伸到私募基金领域中，由于管理人和投资人之间严重的信息不对称，管理人可能滥用权利并引发道德风险，侵害投资人利益；当管理人违反信义义务时，投资人往往面临举证不能的局面。证券侵权民事诉讼领域的律师调查令制度将成为投资者有力的武器。
对于私募投资基金而言，毫无疑问应当重新审视自己的内控合规工作，如果不能满足证监会、基金业协会等机构日益严格的监管要求或者不能履行自己与投资人的合同义务，则其将面临极其严重的诉讼乃至败诉风险。
注：[1] 合同法第五十二条
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益。
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