派生诉讼（又称“代表诉讼”“代位诉讼”），是指当公司、合伙企业等组织的合法权益遭受侵害，而代表该组织行使诉权的内部主体（如公司董事会/监事会、合伙企业执行事务合伙人）怠于或拒绝主张权利时，符合法定条件的股东或有限合伙人，为维护组织整体利益，以自己名义向法院提起的诉讼。设立该制度的原因在于，在企业所有权与经营权分离的背景下，为强化对经营者的责任追究，平衡各方利益，股东或有限合伙人可作为财产委托人，通过诉讼救济企业权益，从而间接救济自身权益。[1]但作为一种“异常状态下的机制”，派生诉讼易引发不当诉讼甚至是滥诉的现象，由此便产生了对“前置程序是否必要”这一问题的讨论。而由于公司与合伙企业在治理架构与内部救济机制上有所不同，该问题在《公司法》与《合伙企业法》中呈现出不同的样态。
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公司法 |
合伙企业法 |
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条文 |
《公司法（2023）》第189条第1、2款： 董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。 监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 |
《合伙企业法》第68条第2款： 有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：......（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼； |
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救济机构设置 |
内部存在董事会和监事会：当董事侵害公司利益时，股东请求监事会提起诉讼；当监事侵害公司利益时，请求董事会提起诉讼——这种交叉请求机制旨在利用内部制衡机制解决纠纷。 |
合伙企业通常不设董事会、监事会，缺乏制衡监督机构。 |
《公司法（2023年修正）》第189条为股东派生诉讼设置了严格的前置程序。该规定以公司内部董事会与监事会的交叉制衡机制为依托，规定股东提起派生诉讼前必须履行法定的“书面请求”义务：若损害来自董事或高管，需请求监事会；若来自监事，则请求董事会，只有在相关机构明确拒绝、收到请求30日内未起诉，或情况紧急不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才有权以自己名义起诉。最高人民法院在（2015）民提字第230号案件（公司法领域的派生诉讼）中明确指出：“设定该前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本”。
反观《合伙企业法》第68条第2款第七项，其仅规定“执行事务合伙人怠于行使权利”时，有限合伙人可为合伙企业的利益提起派生诉讼，而未明确设置类似《公司法》上的书面催告、等待期等前置程序——于是，规范层面的模糊引发了实务层面的难题，合伙企业派生诉讼是否需要前置程序便值得探讨。本文从该争议出发，深入挖掘合伙企业背景下对“前置程序”的理解，尝试提出兼具理论与实务意义的观点，希望能为降低有限合伙人派生诉讼的风险作出相应提示。
对于是否需要在合伙企业派生诉讼中设置前置程序，笔者通过检索发现存在不同的观点及判例，主要有如下三类观点：
（一）观点一：无须经过前置程序
1.主要理由：其一，从法条文义本身出发，《合伙企业法》未明文设定类似公司法的书面请求及等待期等前置程序，无法解释出前置程序的必要性。其二，企业组织运行本身就是不完备的，一旦内部治理失灵，就需要外部机制介入，派生诉讼正是承担这一功能；[2]与公司不同，合伙企业通常缺乏严格的层级制约与专门监督机构，有限合伙人既无执行事务的权限，也难以通过内部机制主张权利，在这种结构下，如果仍然机械要求“先穷尽内部救济”，往往只会拖延甚至阻断权利救济。其三，若执行事务合伙人与第三方存在恶意串通等情形，要求有限合伙人履行前置程序可能会为执行事务合伙人下一步行动留下时间，徒增有限合伙人提起诉讼的负担，且可能导致企业资产被转移。[3]
2.相关判例：深圳市中级人民法院在（2018）粤03民终9204号案件中纠正一审法院要求前置程序的裁判意见，明确指出，有限合伙人提起派生诉讼不需要经过前置程序；最高人民法院在（2016）最高法民终756号案件中认定，《合伙企业法》第六十八条并未将“前置催告程序”作为有限合伙人派生诉讼的法定门槛，有限合伙人仅需证明执行事务合伙人怠于行使权利即可起诉，无需履行额外的前置程序。[4]
（二）观点二：必须经过前置程序
1.主要理由：其一，不论是何种组织形式，派生诉讼应以穷尽内部救济为前提，更何况合伙企业“人合性”较强，穷尽内部救济是对合伙人之间意思自治的尊重。其二，有限合伙人本身不具备执行事务的职责，前置程序防止有限合伙人不当干预合伙事务，破坏管理权与所有权分离的基石，同时也能过滤一部分滥诉，减轻法院负担。
2.相关判例：陕西省高级人民院在（2015）陕民二初字第00012号案件中认为，有限合伙人在发函催告后执行事务合伙人仍未起诉，符合了派生诉讼的条件。
（三）观点三：区分情形适用前置程序
1.主要理由：前置程序不宜绝对化，应结合执行事务合伙人是否为侵权主体、内部救济是否具备现实可能性等事实分层适用。若执行事务合伙人并非案涉侵权行为主体，且合伙企业内部存在可主张权利的救济渠道时，有限合伙人应先履行书面催告等前置程序；若执行事务合伙人本身是侵权行为人（如与第三方恶意串通、主导损害合伙企业利益的交易），则要求有限合伙人履行前置程序本质是“向侵权人主张权利”，既无实际意义，也可能导致资产转移、救济延误，此时应豁免前置程序。[5]
2.相关判例：杭州市中级人民法院在（2019）浙01民终3828号案件中明确指出，当执行事务合伙人同时为案涉交易的实际控制人与侵权方时，因内部救济已丧失现实基础，有限合伙人无需履行书面催告等前置程序，可直接提起派生诉讼。
（一）合伙企业派生诉讼无须经过前置程序
通过上文可见，“前置程序是否必须”这一问题涉及诸多因素，在理论和实务界都存在着不同的声音。但笔者认为，不同观点的探讨应回归法律条文本身。相较于《公司法》对前置程序的详尽规定，《合伙企业法》的相关规定较为简单，甚至并未作为单独条款出现，而只是作为“不视为有限合伙人执行合伙事务”的其中一种情形，仅提到有限合伙人有权在“执行事务合伙人怠于行使权利时”，可“督促其行使权利”或者“为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”。
然而该条文值得进一步分析：首先，从规范结构上看，该项规定属于“触发条件—两种行为”的结构，也即只要满足“执行事务合伙人怠于行使权利”这一条件，有限合伙人便能够同时选择“督促”或者“诉讼”。其次，从规范逻辑上看，既然“督促”与“诉讼”是并列关系，所以无法推导出“督促”后方可“诉讼”这一结论。再次，从立法历程来看，《公司法》的前置程序是在2005年修订时新引入的，故立法者在2006年修订《合伙企业法》时，已经充分知晓《公司法》中派生诉讼的前置程序规则，但仍未为有限合伙人派生诉讼设置类似程序，这一有意识的差异化立法选择，侧面说明立法者并未刻意强调合伙企业派生诉讼的前置程序。
综上所述，笔者认为“前置程序”并非合伙企业派生诉讼的必要环节，前文以最高人民法院裁判意见为代表的观点一值得赞同。
（二）如何理解作为诉讼门槛的“怠于行使权利”
在立法未强制要求前置程序的情况下，“怠于行使权利”便成为有限合伙人行使诉权的核心条件或者门槛。从规范目的看，这一门槛并非为了限制有限合伙人维权，而是为了平衡“执行事务合伙人的经营自主权”与“有限合伙人的监督权”：一方面避免有限合伙人过度干预合伙事务，另一方面确保在执行事务合伙人消极不作为或不当处置合伙企业利益时，有限合伙人能及时为合伙企业利益启动救济。这既契合《合伙企业法》第68条的规范意旨，也符合司法实践对实质正义的追求。
对于“怠于行使权利”的具体表现，实务中存在相当丰富的案例[6]，出于简化考虑，笔者将诸多形态归纳为“消极行使”与“不当行使”两类，具体如下：
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消极行使 |
（1）未就相关纠纷提起诉讼和仲裁； （2）相关纠纷进入诉讼或仲裁程序后，不接收诉讼材料或不积极出庭参加诉讼； （3）与纠纷相关方达成新的协议，但未积极主张协议约定的权利； （4）仅对合伙权益中的部分权益提起诉讼，放任其他部分权益未获主张； （5）明确拒绝或故意拖延维权进程； （6）停业失联、负责人跑路，或因涉刑被公安机关控制，无法正常执行合伙事务、取得联系等。 |
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不当行使 |
（1）虽然采取行动，但内容损害合伙企业利益，如擅自豁免违约金、解除风控措施、在合伙协议约定外私下与个别合伙人达成清偿协议； （2）仅主张部分债权，放任其他权益到期。 |
这里有几点值得注意：
第一，“怠于行使权利”采用客观认定标准，也即不要求执行事务合伙人存在“怠于行使权利”的主观故意，但只要客观上造成合伙企业无法以自己的名义维权的结果并导致合伙企业的权益受损，就属于其未尽职责，应认定为“怠于行使权利”，有限合伙人便有权提起派生诉讼。
第二，在实际认定中，法院可能会结合商业判断规则，对于合伙协议有明确约定的事项，认定执行事务合伙人“怠于行使权利”相对更为谨慎，而对于未明确约定的事项，则通常可基于权利义务的分配、执行事务合伙人管理的事务类型，增加更多的商业判断考量，对执行事务合伙人的行为进行细化，提高有限合伙人的证明责任。例如，（2016）最高法民终756号案件中，最高人民法院二审认为，“和信资本公司是否怠于行使权利，需要结合和信资本公司的作为，对案涉委托贷款发放之后的几个不同阶段逐一进行分析和判断。”[7]
进一步言之，有限合伙人若要证明执行事务合伙人“怠于行使权利”，仅需证明后者客观上存在消极不作为或不当处置合伙企业利益的行为即可，无须额外提供已向其催促维权的书面证据——这一认定逻辑，也与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第33条所确立的债权人代位权中“债务人怠于行使权利”的客观判断标准一致，[8]二者均以行为外观为核心，避免因过度强调“催告前置”而架空有限合伙人的救济权利。
（三）即便坚持前置程序，也应设置豁免制度
退一步讲，即便有观点坚持“前置程序”，也应采用前文“区分情形适用前置程序”这一规则，增设相应的豁免制度。豁免制度的设立并非否定前置程序本身，而是对“穷尽内部救济”原则作出的弹性适配。毕竟，当执行事务合伙人系侵权主体、与侵权方存在利害关系，或合伙企业治理失灵导致内部救济渠道实质阻断时，要求有限合伙人履行催告等前置程序，无异于让权利人向侵权人主张权利，这既背离前置程序“激活内部治理、维护企业利益”的初衷，也缺乏实际价值。因此，即便在坚持前置程序的背景下，有限合伙人派生诉讼应参照《公司法》及司法实践，设置如下的前置程序豁免情形：[9]
1.情况紧急，不立即诉讼将使合伙企业利益受到难以弥补的损害
借鉴公司派生诉讼的司法实证经验，“情况紧急” 的核心是侵害行为具有持续性、扩张性，不及时介入将导致利益损失不可逆扩大，实践中主要包括：
（1）合伙企业丧失或即将丧失对大额资产的控制，如巨额资金被非法占有、核心不动产被擅自处分，且该损失具有挽回可能性；
（2）合伙企业债权的诉讼时效或权利行使期间即将届满，若不及时主张将导致权利无法实现；
（3）执行事务合伙人仍在持续转移、隐匿或毁损合伙企业财产，或否认侵权事实且侵害行为未停止；
（4）相关财产即将被强制执行，或侵权人即将丧失清偿能力；
（5）合伙企业面临解散、清算，或普通合伙人/执行事务合伙人失去对企业的实际控制。
2.合伙企业治理失灵，内部救济渠道实质阻断
此类情形的本质是执行事务合伙人或决策机构丧失独立性，前置程序的履行已无实质意义，具体包括：
（1）执行事务合伙人本身即为被诉侵权人，或与侵权方存在直接利害关系，客观上无法代表合伙企业启动维权；
（2）投资决策委员会等享有诉讼决策权的机构成员均为被诉侵权人，或与侵权人存在关联关系，内部决策机制实质瘫痪；
（3）合伙人之间已丧失信任基础，执行事务合伙人受利害关系人控制，不可能同意有限合伙人的维权请求；
（4）合伙企业进入清算阶段，原执行事务合伙人已不履职，且清算组本身与侵权行为存在牵连，无法独立作出起诉决定。
虽然合伙企业派生诉讼并不要求履行前置程序，但不排除部分法院持“必须经过前置程序”这一观点。如果有限合伙人在提起诉讼前，通过书面函件敦促执行事务合伙人履行职务并保留回执等证据，则可作为派生诉讼中证明执行事务合伙人“怠于行使权利”的有利证据。法院也会结合执行事务合伙人的回应情况、合伙企业权益受损情况等多方面因素，对此进行综合考量与认定。因此，为降低派生诉讼中“主体不适格”的风险，建议准备提起派生诉讼的有限合伙人先向执行事务合伙人发函督促其采取行动。具体操作如下：
（一）请求送达对象
通常情况下，有限合伙人需同时向执行事务合伙人及合伙企业本身送达书面请求。若合伙协议另有约定，授权“投资决策委员会”等内部机构享有诉讼决策权，则该机构与执行事务合伙人均属于合伙企业的内部治理主体，那么为充分体现穷尽内部救济原则，有限合伙人应向上述主体一并提出请求。
（二）请求内容
书面请求文件中须明确载明：要求执行事务合伙人（或相关机构）履行管理职责，以合伙企业名义向侵权人或债务人提起民事诉讼或仲裁程序。若侵权人就是执行事务合伙人本身，则请求其停止侵权行为。
（三）合理期限的认定
一般而言，参照《公司法》第189条的规定，一个月的等待期可认定为合理期限，但具体时长仍需结合个案情况综合判断，如案件紧急程度、证据保全需求、对方履约能力等因素。
当合伙企业存在两名及两名以上普通合伙人（GP）时，对前置程序的影响如下：
其一，若合伙企业有两名及两名以上普通合伙人，且依照合伙协议的约定均有权执行包括提起诉讼等合伙事务时，在普通合伙人之间不存在关联利害关系的情况下，客观上存在部分普通合伙人提起诉讼的可能性，故在此情况下，法院要求有限合伙人提起派生诉讼前先履行前置程序的可能性会相对更大一些。
其二，若合伙协议明确约定由两位普通合伙人共同担任执行事务合伙人，则有限合伙人应向二者分别致送请求履职的书面请求文件，以促使执行事务合伙人之间相互制衡、形成有效决策。若其中一执行事务合伙人同意起诉而另一执行事务合伙人拒绝或怠于行动，有限合伙人可据此证明内部救济已无法有效实现，进而提起派生诉讼。
其三，若合伙协议对管理权限作出特别分配，如设立投资决策委员会、咨询委员会等内部机构并赋予其诉讼决策权，则此类机构与执行事务合伙人共同构成合伙企业的内部治理体系。有限合伙人应同时向所有享有或影响诉讼提起权限的主体（包括全体执行事务合伙人及各相关内部决策机构）提出请求。因此，在认定前置程序是否完成时，应以“实质决策权”而非名义身份作为判断标准：凡是对合伙企业是否提起诉讼具有实质影响力或决定权的内部主体，均应纳入前置请求的致送范围。这既符合合伙企业高度自治的特性，也能有效防止执行事务合伙人通过架构设计规避前置程序、架空有限合伙人派生诉讼权利的情形发生。
合伙企业派生诉讼的前置程序问题，本质上是合伙企业特殊治理架构的间接体现。《合伙企业法》第68条第2款未为有限合伙人派生诉讼设定类似《公司法》的催告、等待期等前置程序，这一差异化立法选择，契合合伙企业缺乏专门内部制衡机构的治理特点，也符合派生诉讼及时救济企业利益的制度初衷。在没有严格前置程序的背景下，“怠于行使权利”是有限合伙人行使诉权的核心门槛，其认定采客观标准，无须举证已履行催告程序。即便认可前置程序的存在空间，也应设置明确的豁免规则，在情况紧急或内部救济实质阻断时，允许有限合伙人直接起诉。
综上，笔者认为，合伙企业派生诉讼应立足合伙企业人合性与治理结构，摒弃机械的“穷尽内部救济”的形式要求，以“怠于行使权利”的实质审查为核心，兼顾执行事务合伙人经营自主权与有限合伙人监督权，平衡各方利益，维护有限合伙制度的健康发展。
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