摘要
2021年8月，美国联邦第二巡回上诉法院就北京首钢矿业投资有限公司等诉蒙古国案作出终审判决，维持了纽约南区联邦地区法院确认仲裁裁决的决定。该案涉及1991年《中蒙关于鼓励和相互保护投资协定》第8条第3款下仲裁庭管辖范围的解释，以及“可仲裁性”问题的决定权归属。尽管实体争议集中于蒙古国政府撤销中方投资企业采矿许可证是否构成非法征收，但案件的最终走向却由一个程序性问题主导：当事人是否将“可仲裁性”问题提交了仲裁庭。本文系统梳理本案的事实背景、仲裁裁决、美国法院的两审判决，并深入分析中方投资者败诉的多重原因，进而提炼对中国投资者及政策制定者的启示。
2021年8月26日，美国联邦第二巡回上诉法院以全体法官一致意见，驳回了三家中国公司对蒙古国投资仲裁裁决的撤销申请，并确认了仲裁庭关于自身无管辖权的裁决。这一结果意味着，中方投资者关于蒙古国政府非法征收其铁矿采矿权的主张，既未获得国际仲裁庭的实体审理，也未获得美国法院的实质救济。然而，案件的复杂性远超表面，它并非一个关于“征收是否发生”的实体争议，而是一场围绕管辖权边界和谁有权决定管辖权的程序博弈。
本案的价值在于，它清晰揭示了早期中国双边投资条约中“有限仲裁条款”的结构性缺陷，以及当事人在仲裁过程中的程序选择如何反过来束缚其在司法审查中的立场。下文将依次从事实背景、仲裁程序、美国法院审查、失败原因分析及启示建议五个部分展开论述。
（一）投资结构与采矿许可
三家申请人分别为：北京首钢矿业投资有限公司、中国黑龙江国际经济技术合作公司（均为中国国有企业）以及秦皇岛市秦龙国际实业有限公司（民营企业）。2002年，秦龙公司与蒙古国BLT公司成立合资企业Tumurtei Khuder LLC，共同开发位于蒙古国色楞格省的图木尔泰铁矿。该矿的采矿许可证（编号939A）原由BLT持有，后于2005年正式转入合资企业名下。
中方三家公司在2004-2005年间通过受让秦龙公司股权，合计持有合资企业70%的权益。此后，中方投入大量资金用于道路、电力、营地及选矿设施建设，并于2006年开始向中国出口铁矿石。
（二）许可证撤销与蒙古国内诉讼
2006年，蒙古国政府以多项理由撤销了939A许可证，并将其重新授予国有达尔汗冶金厂。政府认定的违规行为包括：
未按期偿还国家预算资助的勘探费用；
违反环境保护义务，未制定并实施环境恢复计划；
在未取得爆破许可的情况下使用爆炸物；
以远低于国际市场的价格向中国出口未经选矿的原矿；
违反1990年第160号政府决议，该决议曾明确将图木尔泰铁矿配置给达尔汗冶金厂。
中方投资人的合资企业在蒙古国提起行政诉讼，案件历经区行政法院、首都行政法院直至蒙古国最高法院，全部败诉。蒙古国法院在判决中认定，许可证的撤销符合《矿产法》《许可法》及《环境影响评估法》的规定。
（三）仲裁程序的启动
2010年2月，中方投资者依据《中蒙BIT》第8条第3款向蒙古国发出仲裁通知，并随后组成临时仲裁庭（仲裁地约定为美国纽约，常设仲裁法院担任登记机构）。仲裁庭由三名仲裁员组成：中方任命Yas Banifatemi博士，蒙方任命Mark Clodfelter先生，ICSID秘书长任命Donald Donovan先生（后因回避由国际法院前法官Peter Tomka接任主席）。
（一）BIT第8条第3款的文本争议
《中蒙BIT》第8条为投资争议的解决，其第3款规定：“如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。”
本案的核心争议在于：“涉及征收补偿款额的争议”是否仅指补偿金额的多寡，还是同时涵盖征收行为本身是否存在及是否合法。
中方投资者主张，该条款应作广义解释，否则投资者将陷入“必须先由东道国法院宣告征收成立才能仲裁”的逻辑困境，使仲裁条款形同虚设。蒙方则坚持狭义解释，认为仲裁庭只能审理补偿额问题，认定征收是否发生的权限专属东道国国内法院。
（二）仲裁庭的多数意见
2017年6月30日，仲裁庭以3:0作出裁决，采纳蒙方立场，认定自身缺乏对征收实体问题的管辖权。其推理要点如下：
1. 文本与结构：第8条第3款与第4条第2款紧密关联。第4条第2款规定补偿“应等于宣布征收时被征收的投资财产的价值”。由此推论，征收的“宣布”是补偿额计算的前提，也是仲裁庭管辖权启动的前提。
2. 国内法院的优先角色：第8条第2款赋予东道国法院对“任何投资争议”的管辖权。仲裁庭认为，这体现了缔约方将征收认定等实体问题保留给国内司法程序的意图，国际仲裁仅作为补充。
3. 效力不落空：中方辩称狭义解释会使仲裁条款失去意义；仲裁庭则回应，在直接征收（即政府已正式宣告征收）或投资者先获得国内法院“征收宣告”后再就补偿额申请仲裁的情形下，仲裁条款依然有效。
4. 拒绝援引他案：中方援引Tza Yap Shum v. Peru、Sanum v. Laos等案（均对相似条款作广义解释），仲裁庭以条约缔约背景不同、条款文字差异等理由予以区分。
（三）仲裁庭关于“投资者”资格的认定
值得注意的是，仲裁庭在管辖权问题上并非全面否定中方立场。对于蒙方关于“中方国有企业不属于BIT下的经济实体”的抗辩，仲裁庭明确驳回，认定“经济实体”一词不区分所有权形式，国有企业同样可成为BIT下的受保护投资者。但这一认定对结果已无实质影响。
（一）地区法院：行为构成“明确且无可争议”的同意
2017年9月，中方投资者向纽约南区联邦地区法院申请撤销仲裁裁决，主张仲裁庭对BIT第8条的解释错误，超越了其权限。蒙方则交叉申请确认裁决。
Ramos法官的判决核心聚焦于可仲裁性问题的归属。根据美国联邦最高法院First Options v. Kaplan（1995）案确立的规则：除非存在“明确且无可争议的证据”表明当事人同意由仲裁员决定可仲裁性问题，否则法院应独立审查该问题。
地区法院认为：
BIT本身未提供明确证据：第8条第5款“仲裁庭应自行制定其程序”中的“程序”一词，不涵盖管辖权规则，且BIT未援引UNCITRAL规则等包含“管辖权之管辖权”条款的规则。
但当事人的行为构成了明确证据：中方主动提起仲裁、在请求书中主张仲裁庭应有管辖权、从未对仲裁庭决定自身管辖权提出异议、同意将管辖权与责任合并审理（见第1号程序令）。这些行为叠加，已构成“明确且无可争议”的同意。
因此，地区法院决定适用尊让审查（deferential review），即不再重新独立判断BIT第8条的解释是否正确，而仅审查仲裁庭是否“超越权限”。在尊让标准下，仲裁庭对第8条的解释有“至少可辩驳的正当理由”，未超越权限。法院据此确认仲裁裁决，驳回中方的撤销申请及强制仲裁动议。
（二）第二巡回上诉法院：维持原判与深化说理
2021年8月，第二巡回上诉法院（Livingston首席法官主笔）一致裁定维持原判，并从三个层面深化了说理。
1. 可仲裁性问题由谁决定——司法审查的门槛
上诉法院同意地区法院的结论：可仲裁性问题的归属可以通过当事人在仲裁过程中的事后约定来确立，并非必须来源于条约本身的明示授权。法院特别指出，在仲裁启动前，中方已在仲裁请求书中详细阐述了对第8条广义解释的立场；在第一号程序令中，双方明确同意由仲裁庭先行审理管辖权与责任的合并问题。这一约定是在充分知晓管辖权争议性质的情况下作出的，具有明确的法律效力。
2. 行为放弃的认定——申请人不得“两头得利”
上诉法院强调，中方在仲裁全过程中从未对仲裁庭决定自身管辖权的权力提出异议，反而积极主张其应采纳广义解释。在仲裁庭作出对其不利的管辖权裁定后，中方又试图在美国法院寻求对该问题的重新独立审查。这种“赢了就接受、输了就推翻”的策略为法律所不容。法院引用Halcot Navigation案的“两头得利”（win-win outcome）理论，指出：当事人不能既将问题提交仲裁庭，又在不利结果后主张法院应重新审查。
3. 尊让审查标准下的实体判断
在确认应适用尊让审查后，上诉法院审查了仲裁庭是否“超越权限”。法院认为，仲裁庭对第8条第3款作出了“有可辩驳的正当理由”的解释，该解释从条约文本、结构和上下文中获得了支持。即使上诉法院可能得出不同结论，也不足以认定仲裁员超越了“解释协议”的权限。据此，驳回撤销裁决的申请。
（一）根本原因：BIT条款的结构性缺陷
本案失败的逻辑起点是1991年《中蒙BIT》第8条第3款的狭窄设计。该条款仅允许将“涉及征收补偿款额的争议”提交仲裁，而未涵盖对征收行为本身的认定。这是中国早期BIT（1990年代）的典型模式，反映了当时中国对国际投资仲裁的审慎态度，即宁可限制投资者诉诸国际仲裁的范围，以保护东道国规制权。
这一条款的后果是：投资者必须先在国内司法程序中获得“征收已发生”的认定，才能将补偿额问题提交国际仲裁。但实践中，东道国很少会主动“宣告”征收，其法院也可能以各种理由拒绝作出此类认定。正如仲裁庭自己在裁决中所承认的，“形式上宣告的征收”是较为罕见的事件。这实质上是以国内司法救济为前置条件的有限仲裁，大大削弱了投资者的程序性保护。
（二）直接原因：仲裁庭对条款的狭义解释
在条款存在模糊空间的情况下，仲裁庭的多数意见选择了狭义解释。虽然国际投资仲裁实践中对类似条款存在分歧（如Tza Yap Shum案和Sanum案均作广义解释），本案仲裁庭以条约缔约背景不同、文本细节差异为由拒绝遵循。这是中方投资者在实体解释层面遭遇的失败——仲裁庭不仅否定了其立场，而且给出了看似自洽的论证。
（三）决定性因素：中方程序策略的“自我锁定”
如果仅停留在“仲裁庭解释错误”的层面，中方本可以在美国法院寻求对BIT条款解释的重新独立审查。美国法对可仲裁性问题适用法院独立审查的默认规则，正是为了纠正仲裁庭可能出现的解释偏差。然而，中方在仲裁过程中的一系列行为，反而主动放弃了这一司法审查的“安全阀”：
在仲裁请求书中主动主张仲裁庭有管辖权：这本身是对仲裁庭决定自身管辖权权力的认可。
从未对仲裁庭的管辖权提出异议：与First Options案中被告仅提交一份质疑管辖权的备忘录不同，中方在长达七年的仲裁中积极提交了多轮书状、证人陈述和专家报告，始终围绕“第8条应作广义解释”进行实体论证，而从未质疑“仲裁庭是否有权作出该解释”。
同意将管辖权与责任合并审理：第1号程序令明确记载了这一约定。这意味着，管辖权问题和实体问题由同一套仲裁庭在同一阶段解决，没有事先要求法院介入判断管辖权前提。
美国法院正是基于上述行为，认定中方已通过“明确且无可争议”的行为同意将可仲裁性问题交由仲裁庭决定，从而适用尊让审查，不再对BIT解释进行独立判断。换言之，中方用自己的程序选择锁死了法院的实质性救济通道。
（四）外部因素：仲裁地为纽约及美国法的规则
本案仲裁地约定为纽约，意味着美国《联邦仲裁法》及《纽约公约》下的司法审查规则适用。美国法对可仲裁性问题归属的判断标准（“明确且无可争议”）、对行为放弃的严格认定，以及对尊让审查的偏好，共同构成了不利于中方的法律环境。如果仲裁地选择在新加坡或欧洲某国，结果可能有所不同。例如新加坡高等法院曾在一审中撤销了Sanum案的管辖权裁决（后被上诉法院推翻），显示出不同法域对相似问题的分歧。
（一）对中国投资者的启示
1. 审慎评估BIT条款：在投资前应仔细审查母国与东道国之间BIT的仲裁条款。对于“仅限补偿金额争议”的有限条款，应充分认识其程序风险，投资者可能面临“无法就征收本身提起仲裁”的窘境。
2. 重视MFN条款的潜在作用：本案中方曾援引最惠国待遇条款，试图引入其他BIT中更宽泛的仲裁条款，但最终放弃。在类似情形下，MFN条款可能是突破有限仲裁条款的重要工具（尽管存在争议，部分仲裁庭曾支持这一做法）。
3. 程序策略的审慎设计：在启动仲裁时，应审慎考虑是否主张仲裁庭对自身管辖权拥有决定权，以及是否同意将管辖权与实体问题合并审理。这些程序选择可能直接影响后续在法院寻求司法审查的可能性。
4. 善用“初步反对”程序：如果认为仲裁庭对某一问题（如管辖权）明显无权决定，应在仲裁早期提出明确反对，并尽可能要求法院（而非仲裁庭）先行裁定。避免在仲裁过程中“既主张管辖权、又保留司法审查权”的矛盾姿态。
（二）对中国BIT谈判与修订的建议
1. 推动更新仲裁条款：自2000年代后期，中国签订的许多新BIT（如与加拿大、澳大利亚、坦桑尼亚等）已采用更宽泛的“任何投资争议”仲裁条款。对于仍在生效的早期BIT，应考虑通过议定书或重新谈判进行修订。
2. 明确纳入“管辖权之管辖权”规则：新条约中应明确援引UNCITRAL或ICSID仲裁规则，使“仲裁庭有权决定自身管辖权”成为明确约定，减少后续在法院就“可仲裁性问题归属”产生争议的空间。
（三）国际投资法的更广泛反思
本案折射出早期投资条约设计中“有限仲裁条款”的固有缺陷。从功能主义角度看，将征收问题与补偿问题截然分开并不现实——要确定补偿额，仲裁庭必然需要评估征收行为的存在与性质。过于狭窄的管辖权条款，与其说是“平衡东道国与投资者利益”，不如说是“让投资者承担了不合理的程序负担”。
对仲裁实践而言，Sanum案（新加坡上诉法院采纳广义解释）与本案（美国法院未介入解释，但在尊让标准下确认了狭义解释）的分歧，显示出国际投资法缺乏统一的上诉机制所带来的不确定性。这进一步加强了改革国际投资争端解决机制（如建立常设上诉机构）的呼声。
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