在《植德不动产 | EPC项目结算“超概”争议困境法律化解路径探析（一）—概述》《植德不动产 | EPC项目结算“超概”争议困境法律化解路径探析（二）—“超概”原因解析》中，我们针对概算的基础知识和“超概”常见原因做了介绍。本期开始我们将对实务中常见的“超概”争议应如何处理进行分析。
在笔者处理的发包人为国企的项目及政府投资项目中，合同中常做如下约定：本项目结算金额不得超出合同最高限价，超出部分由承包人自行承担。该条款如何适用，可以说是大部分EPC合同结算争议的核心问题。本期笔者将结合自己参与的一些典型案例，就该问题实务中应如何处理，给出自己的分析意见。
对于此类条款的效力，实务中主要有以下观点：
观点一：无效说
该观点的法律依据主要是《民法典》第四百九十七条的规定：提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，该格式条款无效。该观点认为，在EPC合同中，若该“不得超概”条款是由发包人单方预先拟定、未与承包人充分协商的格式条款，且其效果是将绝大部分风险（包括非承包人原因导致的风险）都转嫁给承包人，就属于“不合理地加重承包人责任、限制其主要权利”，应被认定为无效。
观点二：有效说
认为合同是双方真实意思表示，应尊重契约自由，不论超概原因如何，承包人都应自行承担超出部分的费用。
对此，笔者认为，上述观点都有不足之处：
1.双方当事人事先分配价格变动风险的约定并不构成无效的格式条款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定，建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。
从该条款，我们可以得出以下结论：1.允许双方以固定价的方式事先将施工过程中出现的影响合同价格的风险因素如何分担进行约定；2.该约定一般情况下有效，当事人不能以风险超出己方预期要求调整合格价格；3.当变化程度符合情势变更的情形时，可以要求法院或仲裁机构变更、解除合同。
工程总承包项目的特点就是相比施工总承包利润更高，风险也更大，作为有经验的专业承包商，既然愿意接受合同条件，就说明承包人是有“金刚钻”的，这种事先的风险分配约定，并不构成法律规定的“免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”的情形。当合同履行过程中出现的风险因素超出了承包人在订约时的预期，承包人就以此为由试图推翻合同约定，显然是不能成立的。
2.任何情况下不得“超概”的约定在部分情形下可能无效
《最高人民法院关于》第三十二条第四款规定：当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。因此，即便合同约定任何情形下不得“超概”，但是工程总承包合同履行过程中，出现了对合同价格存在重大影响的风险因素，且其影响程度已经符合《民法典》第五百三十三条规定情形的，上述约定对承包人不具有约束力，承包人有权要求调整合同价格。
综上，笔者的观点是：结算价不得“超概”，超概部分由承包人自担的约定，系双方当事人事先分配价格风险的真实意思表示，不违反法律、法规效力性规定，且与工程总承包项目的计价模式匹配，原则上有效；但若合同履行中出现承包人签约时无法预料的重大风险（如材料价格异常暴涨、地质条件突变等），承包人可以依据情势变更原则要求调整合同价格。
在很多工程总承包合同中，双方常常只约定了结算价不得“超概”，但未明确其适用范围，这就容易在发承包双方之间引发以下争议：对于超出经审定的施工图预算的工程变更、新增工程、发包人指示实施的超出审定施工图预算的施工内容、调差、索赔等，是否也受不得“超概”的约束。
在笔者经手的一起EPC合同纠纷中，合同约定的价格形成机制为：招标控制价为投资估算价，承包人报价为下浮10%。承包人编制初步设计和概算后报发包人审批，并按批准的概算编制施工图设计和预算；施工图和预算审定后，即形成建安费的实际合同价，竣工结算时按实际合同价±合同价格调整因素（合同明确约定的调整因素为工程变更、调差）。同时，该合同明确约定：竣工结算价不得超过合同签约价（投资估算下浮10%）。
在该合同履行过程中，出现了以下事件：（1）地下出现大量勘察报告中未体现的孤石，导致原施工方案中拟采用的土层顶管机无法使用，经发包人签证，改为采用岩层顶管机；（2）因发包人同意承包人将基础开挖过程中产生的土方进行场内堆放，故承包人在编制施工组设计时对土方外运和弃置费用未做考虑。在施工过程中，因行政机关禁止在场内堆土，经发包人签证，承包人将土方运至35公里外的政府指定弃土场，并产生了运输和弃置费用。（3）应发包人指示，承包人将施工图中的部分材料和工艺做了调整。
在竣工结算过程中，承包人的送审文件将上述事件导致的费用均作为实际合同价以外费用，要求发包人另行支付，发包人委托的造价咨询公司亦认可承包人的观点，审定金额超出合同签约价。发包人对此不予认可，认为超出部分不应支付。双方争议的焦点在于：对于上述不在施工图预算范围内的费用，是否也受不得“超概”条款的约束。
对此，笔者认为，在该案例中，该争议的实质是合同条款的解释问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题》的解释第一条规定，人民法院依据民法典第一百四十二条第一款、第四百六十六条第一款的规定解释合同条款时，应当以词句的通常含义为基础，结合相关条款、合同性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。上述条文确定的合同条款解释规则包括：文义解释、体系解释、目的解释、习惯及诚信原则以及能体现双方真实意思的磋商过程、履行行为等因素。在本案中，根据上述条文确定的解释规则，我们可以做如下分析：
文义解释。合同条款约定的非常明确：结算金额不得“超概”，超出部分由承包人自担，似乎并无解释空间。
体系解释。从合同价格的形成机制来看，是从估算到概算再到预算，预算为实际合同价，结算价是实际合同价±调整因素，结算价不得超过估算的90%。如果按照发包人的理解，结算价任何情况下都不能超出估算的90%，那上述的概算、预算（实际合同价）以及合同约定的价格调整因素（变更、调差）将完全失去意义，直接约定承包人以签约合同价结算即可。
目的解释。EPC合同之所以约定不得“超概”，原因在于：在施工总承包中，承包人的工作范围和内容被施工图及其预算严格框定，承包人必须在工作范围内开展工作，而承包人的工作范围内的施工内容均已通过施工图预算、工程量清单被清楚标价，双方在订立合同之初，发包人即清楚知道己方要支付工程价款的数额上限，只要在施工过程中严控变更，即可实现控制项目投资规模的目的。而在EPC项目中，双方订立合同时，不光没有施工图及其预算，甚至可能连初设及其概算都没有，这种情况下，发包人只能通过在合同中设定严格的不得“超概”条款来控制项目投资规模，其目的在于：要求承包人在投资估算（初设概算）限额内进行设计，确保施工图预算不能“超概”。如果承包人严格按照“方案设计（投资估算）-初步设计（概算）-施工图设计（预算）”的步骤推进，一般情况下，是可以实现发包人的预设目标的。但实务中，因各种原因，上述步骤往往被选择性跳过，这也是引发EPC项目结算争议的重要原因之一。针对该问题，笔者将专门撰文论述，此处不赘。综上，双方在EPC合同中约定结算金额不得“超概”，从目的解释角度，应理解为：在施工图预算不“超概”的情况下，除合同约定的可调整合同价格的情形外，结算金额不得“超概”，而不应理解为任何情况下均不得“超概”，尤其是当发包人审批通过的施工图预算已经“超概”，或施工图预算审批环节被选择性跳过的情况下。
习惯及诚信原则。根据《民法典》第五百一十条，交易习惯是合同漏洞填补的重要来源之一；又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第二条，在某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，可以被认定为《民法典》所称的“交易习惯”。笔者认为，在工程造价这一行业或者说领域，工程总承包合同示范文本通用条款和工程总承包项目计价规范，一定程度上是符合上述“通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”的，可以作为填补合同漏洞的依据之一参照适用。
《建设项目工程总承包合同》（GF-2020-0216）通用合同条件第14.1.1条明确：“除专用合同条件中另有约定外，本合同为总价合同，除根据第13条变更与调整，以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整”。
《建设项目工程总承包计价规范》（T/CCEAS 001-2022）第3.2.3条规定：“建设项目工程总承包应采用总价合同，除根据本规范第6章以及合同相关约定进行调整外，合同价款不予调整。
上述文件约定的可调整合同价格情形主要包括：工程变更、市场价格波动、法律法规政策变化、计日工等。
根据上述在行业内目前最为权威的通用性文件，EPC合同总价（即最高限价）是不包含导致合同价格调整的风险因素的。当然，笔者这里主要是指合同约定不明确的情况下。如果合同在专用条款中明确了将上述应当调整合同价格的风险因素也涵盖在结算上限金额范围之内，那就回到常见争议一的处理原则。
需要说明的是，笔者认为，即便合同明确约定任何情况下结算金额不得“超概”，也不应将费用索赔涵盖在内，理由在于：（1）索赔款项虽然属于工程价款范围，但其却并不在合同签约价范围之内。合同总价（签约合同价、最高限价）的法律性质是承包人完成约定工作的对价。即发包人支付该价款，是为了购买承包人在合同范围内提供的设计、采购和施工等“合格产品”。它遵循的是《民法典》中的“等价有偿”原则，针对的是合同内的履约行为。而索赔是履约过程中就超出签约合同价范畴的风险的再次分配，二者风马牛不相及。（2）索赔的法律性质可能是“违约责任”或“侵权损害赔偿”，用合同签约价来限制承包人的索赔权利，显然是缺乏法律依据的，也与法理相悖。（3）承包人在签约时作出的结算价不得“超概”的意思表示，是带有隐含的前提条件的，即承包人承担合同约定风险范围内的价格风险（如材料正常波动、施工难度、气候影响等），合同最高限价覆盖的是工程总承包项目履约过程中的较大的不确定性，该风险作为专业承包商应充分预见并考虑在报价范围之内。而对于承包人在签约时所无法预见的因素如初设文件错误、不可抗力、村民阻工等，显然是不在最高限价范围之内的。如果要求索赔金额也必须包含在总价限额内，就等于要求承包人在投标报价时，预先为发包人未来可能出现的违约责任“买单”。这既不合理，也违背了诚实信用原则。
根据相关规定，建设项目总投资（即工程总概算）包括工程费用、工程建设其他费用、预备费，其中工程费用又包括建筑工程费、安装工程费、设备及施工器具购置费。在政府投资项目中，合同签约价通常是在上述工程总概算基础上下浮得来。在结算过程中，常常出现的情况是：建安费用超过了批复概算中的限额，但结算总额没有超过限额，那是不是可以将工程建设其他费的限额用来覆盖超限的建安费用呢？
对此，笔者认为，解决该问题，需要重点关注以下方面：
首先是项目资金来源。如果是政府投资项目，根据《政府投资条例》第二十三条规定，政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。”这里的不得“超概”，既包含了总投资不得“超概”，也包含了各费用科目（建安费、其他费用、预备费等）不得“超概”。未经批准将其他费用“调剂”至建安费用，实质上是改变概算中的资金用途，是缺乏依据的，这种情况需要办理相应的审批或备案手续，并非发包人可以自行决定的。而对于企业投资项目，则相对灵活，双方协商一致的情况下，可以进行“调剂”。
其次是合同约定。对于企业投资项目，如果合同明确约定各项费用按类别包干使用，那承包人要求调剂将违背合同约定。但如果合同未做此明确约定，仅是约定结算价不得“超概”，则不应简单将建安费用超过了概算（多为招标控制价）中的建安费用理解为“超概”而对超过部分不予支付，原因在于：在笔者见到的很多EPC合同中，在投标报价时承包人往往不是报出一个具体的价格及其组成，而是仅报出对于招标控制价的下浮率。对于此类合同，一旦签约合同价形成，则意味着不再严格区分总价中各项费用的构成，而是按结算额不超过总价来控制投资。对于建安费超出招标控制价中的建安费的情况下，应先使用概算中的预备费进行覆盖；不足的情况下，承包人有权要求“调剂”使用工程建设其他费限额来覆盖建安费。
下一期中，我们将重点关注以下常见争议：在结算价“超概”，且无法确定签约合同价对应工程范围和内容的情况下，应如何处理，敬请关注。
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